Por Nicolás Carrillo Santarelli* / @NicolasCS
En las relaciones humanas, es inevitable que de cuando en cuando surjan fricciones y disputas. Lo importante es que ellas sean resueltas de forma cordial y sensata. Otro tanto sucede con las relaciones interestatales: así como grandes amigos pueden tener una desavenencia, aliados o naciones con relaciones cordiales pueden entrar en dinámicas antagónicas cuando sus intereses se oponen. En cualquier caso, aquellas diferencias están llamadas a ser, también, resueltas de forma pacífica. Esta exigencia es una verdadera conquista de la humanidad, y a pesar de lo llamativas que resultan las innovaciones científicas y tecnológicas la condición de que las diferencias internacionales sólo puedan resolverse de forma pacífica supone una verdadera conquista irrenunciable que, si se respeta, está llamada a transformar radicalmente el mundo. Tras diversos intentos y pasos, como el Pacto Briand-Kellogg, la Carta de las Naciones Unidas finalmente consagró esta exigencia, que nada más y nada menos es una de las piedras angulares o normas fundamentales del derecho internacional que no admiten derogación alguna (cierto es que en la práctica se viola, pero su consagración ha cambiado la mentalidad y práctica de muchos y exige un cambio de discursos so pena de condenas y deslegitimación. No puede olvidarse la política del cañón y cómo se consideraba que la fuerza era una forma “natural” de arreglar diferencias internacionales, idea ciertamente perversa que instrumentalizaba a individuos).
Sirva esta introducción para aplaudir la forma pacífica y sensata en la que se está gestionando la diferencia entre España y Colombia sobre quién es el dueño del galeón San José. Como se dijo desde el Estado español con muy buen tino, cada uno de los Estados considera que tiene la razón con base en el derecho internacional y de esa forma van a realizar sus planteamientos. Dada la importancia cultural del tema, y por la posible afectación de intereses nacionales y los sentimientos patrióticos que suelen surgir (y hay que temer, pues la masificación nacionalista no pocas veces se divorcia de la razón), es importante examinar tres aspectos: en primer lugar, cómo puede examinarse el reclamo español desde un punto de vista no jurídico, siendo imprescindible tener en cuenta que el derecho, y el derecho internacional ciertamente, pueden incluir normas inadecuadas. Además de esto, es importante ponderar cuán acertados son los argumentos colombianos. Estamos acostumbrados a un triunfalismo previo en los discursos, diciéndosenos que nuestro Estado tiene la razón y el derecho de su parte (como sucedió con Nicaragua y el famoso (¿infame?) meridiano 82 que no fue más que un argumento falaz), para terminar con sorpresas que frustran expectativas que se generaron sin fundamento y de forma en ocasiones irresponsable: en el derecho y en las actividades humanas de interacción con el mismo, como la interpretación y las decisiones judiciales y de otra índole, no es éticamente correcto asegurar que el resultado será favorable a los propios intereses. Por ello, conviene examinar por qué los argumentos colombianos pueden ser sólidos en algunas dimensiones pero también pueden ser débiles en otros aspectos.
Comencemos, pues, con los argumentos no jurídicos. Estos argumentos son cruciales para la imagen y reputación de los Estados, cuyas poblaciones muchas veces presentan exigencias basadas antes que nada en consideraciones políticas (aunque ello no justifica que los Estados desconozcan el derecho internacional, que precisamente ofrece, entre otras, estabilidad al disuadir a los Estados de imponer por la fuerza sus intereses). Además, las consideraciones no políticas permiten hacer una crítica al contenido del derecho internacional cuando se estime que el mismo es inadecuado. Y esto es importante, pues los Estados pueden decidir no obligarse por tratados u oponerse a costumbres con las que estén en desacuerdo, cosa que hizo Colombia al no consentir en obligarse por la ahora famosa Convención de la Unesco sobre Patrimonio Cultural Subacuático adoptada y autenticada en 2001 (curiosamente, España, país beneficiado por sus disposiciones, aparece como uno de los donantes en la página web sobre la Convención y el Patrimonio Cultural Subacuático de la UNESCO, lo que es diciente). Por otra parte, el derecho internacional no es estático, y en la historia hay antecedentes de cómo algunos Estados inconformes con normas preexistentes promovieron con su actitud rebelde cambios en la costumbre internacional, algo que sucedió con la zona económica exclusiva y puede suceder ahora con Colombia si se demuestra que está intentando modificar un contenido normativo sobre los Estados titulares de naufragios pasados.
En cuanto a las consideraciones no jurídicas, me parece que lo primero que puede decirse es que una pretensión española de querer apropiarse del galeón y de todo lo que este contiene (si llega a encontrarse el codiciado y estimado contenido dentro del mismo en el lecho marino) sería desvergonzada, anacrónica y errada. ¿Por qué? Porque lo que fácticamente no se puede negar es que el oro y las riquezas contenidas en la embarcación fueron extraídas de tierras americanas. En últimas, un éxito de este tipo de pretensiones, incluso si el fin es exhibir lo obtenido en un museo de Madrid como el Prado u otro, o en Barcelona (si no prosperan las intenciones independentistas catalanas, que a mi juicio son injustificadas y manipuladas), equivaldría en la práctica a hacer que hoy día, en pleno siglo XXI, España una vez más se apropie de recursos obtenidos en sus antiguas colonias y se apropie de ellos por que sí. Un curioso neocolonialismo que ignora derechos y prerrogativas de actuales Estados independientes (formalmente, porque económica y políticamente mucho se depende de grandes poderes). Algunos responden a lo anterior diciendo que, después de todo, en la época colonial jurídicamente España era un soberano con prerrogativas sobre nuestras tierras caribeñas. Sin embargo, políticamente este tipo de lógica es inaceptable: el derecho impuesto por la península era un derecho eurocéntrico que servía precisamente para legitimar imposición y dominación. La larga lucha anticolonial, que se perfeccionó en el siglo XX y generó como norma fundamental la autodeterminación de los pueblos junto a la correlativa condena a la colonización y la dominación extranjera, demuestran la perversidad de negar a los pueblos subyugados el derecho a decidir su futuro y situación política y su soberanía sobre los recursos encontrados en su territorio.
Afortunadamente, en España, como en todo lugar, siempre se han encontrado personas sensatas; y en su prestigioso diario El País un editorial aplaudido por nuestro presidente Santos llamaba a la cordura y a no exigir algo que se estimaba pertenece más legítimamente a Colombia como sucesora en el imperio español. De hecho, en plena época colonial hubo valientes voces, como la de Bartolomé de Las Casas, sacerdote defensor de los indígenas americanos y de sus derechos. Es importante que la actual administración española, o la siguiente si en las próximas elecciones parlamentarias del 20 de diciembre en España hay un cambio en su dirección, hagan gala de esta parte de la tradición jurídica y humanista de España.
Ahora bien, algunas personas suspicaces han traído a colación la reciente exención de visa a los colombianos para ingresar a la Unión Europea, promovida de forma innegable por España, y se preguntan si no hay acaso una presión para que Colombia ceda frente al caso del galeón. En primer lugar, dudo mucho que estemos frente a una coincidencia nada fortuita. De hecho, se dice que en su reciente gira europea el presidente Santos guardó un cauto silencio sobre el anuncio del hallazgo, que se hizo después. Con todo, así estemos ante una casualidad temporal nada intencional, no puede ignorarse que quizás el ejecutivo español decida ejercer cierta presión con elementos como la exención del visado o cierta cooperación. ¿Espejitos actuales que desean intercambiarse por riquezas sumergidas, acaso?
Lo primero por decir es que estamos hablando al respecto de concesiones discrecionales de la Unión Europea y de España. Por ello, al no estar obligadas a otorgarlas, su eventual retiro o rechazo de contribuciones no es en sí un ilícito internacional. Únicamente nos enfrentaríamos a una amenaza con la intensidad suficiente para poder calificarla como contraria al derecho internacional si se traduce en una coacción que niegue la capacidad colombiana de tomar una decisión que tiene el derecho a adoptar de forma libre y soberana.
Dicho esto, ¿qué tan sólidos son los argumentos colombianos? Lo primero que debe decirse es que el futuro resultado de esta diferencia es impredecible. Muchos factores, políticos y jurídicos, pueden incidir en quienes tienen la potestad de tomar decisiones. Ahora bien, creo que Colombia tiene no uno sino muchos ases bajo la manga, pero también estimo que los argumentos españoles y peruanos no pueden desdeñarse sin más, pues algunos de ellos pueden ser fuertes.
Comencemos examinando los argumentos colombianos: las referencias a leyes adoptadas internamente, que ha esgrimido, son, siento decirlo, irrelevantes como justificación de que tiene la razón internacionalmente hablando: el derecho internacional aclara que un Estado no puede incumplir sus obligaciones internacionales invocando el derecho interno. Esto tiene lógica: en caso contrario, cualquier Estado podría adoptar unilateralmente leyes internas para evadir y frustrar compromisos asumidos con otros. No obstante, las leyes y los actos internos colombianos pueden eventualmente tener importancia por cuatro posibles motivos: el primero, si se entiende como práctica que busca promover un eventual cambio en el contenido del derecho internacional, cuyo éxito dependerá de que concurran terceros Estados. Por otra parte, si se demuestra que hay una costumbre internacional en formación que daría la razón a España o a Perú, el acto colombiano podría entenderse como parte de una objeción de nuestro Estado a que aquella costumbre termine obligándole. Esto es importante, en tanto la costumbre internacional es una fuente del derecho, es decir produce obligaciones. En tercer lugar, los actos internos pueden revelar la interpretación que tiene Colombia de normas internacionales; y, finalmente, sirven para evitar la aquiescencia o alegaciones de que Colombia tácitamente acepta la soberanía española o peruana sobre el galeón naufragado y su contenido.
España cuenta a su favor con un precedente: en sede judicial estadounidense se le dio la razón sobre el barco Nuestra Señora de las Mercedes frente a las pretensiones de la empresa Odyssey. Básicamente, además de una noción y ficción jurídica curiosa sobre indivisibilidad de los bienes, el éxito español radicó en algo que ahora esgrime: que las embarcaciones militares, aún habiendo naufragado siglos atrás, son un bien público de los Estados y, como tales, gozan de inmunidad. Esto quiere decir que este tipo de bienes no pueden ser objeto de medidas coercitivas o de ejecución por parte de terceros Estados, algo que ciertamente indica la costumbre internacional, que vincula a Colombia, y refleja el artículo 21 de la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes. Con independencia de que Colombia haya ratificado o no la anteriormente mencionada convención de la UNESCO, este es un tipo de argumento que no depende de este tratado, y por ello no puede ignorarse, especialmente porque ya fue exitoso ante cortes estadounidenses. Pero aquí hay dos diferencias: una, como se ha dicho hasta la saciedad, la ubicación del San José, presumiblemente (a falta de que se den las coordenadas, no divulgadas por razonables consideraciones de conveniencia para prevenir potenciales incursiones) ubicado en aguas bajo jurisdicción colombiana (por lo menos, al parecer, dentro de su zona económica exclusiva, y quizás incluso en su mar territorial).
En segundo lugar, hay otra diferencia importantísima: como reconocen los mismos medios españoles, Colombia no reconoce actualmente la jurisdicción contenciosa de la Corte Internacional de Justicia, de la que se apartó airada por la frustración frente a las demandas nicaragüenses (sin reconocer que nos pudo haber ido mucho peor y que al retirar el reconocimiento también se perdió la oportunidad de demandar a otros que nos afecten y reconozcan la competencia). Por este motivo, y en tanto en el derecho internacional no pueden imponerse medios de solución de diferencias, que deben ser acordados por las partes implicadas en una controversia, España ha intentado que se emplee un medio político tradicional: la negociación. Ciertamente, ha habido acercamientos e intentos de dialogar y llegar a acuerdos entre los dos Estados. Esto confirma dos cosas: en primer lugar, cualquiera tiene derecho a pensar que tiene razón, y no hemos visto amenazas bravuconas típicas de algunos vecinos en nuestra triste región sino una postura que, aunque errada a mi juicio, ha sido respetuosa y civilizadas. Esto es de aplaudirse.
Irónicamente para España, ante la falta de medios jurisdiccionales, como el arbitraje o la propia Corte, ante los que pueda llevar a Colombia, un argumento que dio la victoria a España contra Odyssey es el mismo que puede terminar favoreciendo a Colombia: la inmunidad. ¿Por qué? Porque al asumirse que, formalmente, todos los Estados son iguales, ninguno de ellos puede juzgar a los demás salvo en contadas excepciones. Por ello, si Colombia se queda con el galeón y su contenido, España no puede juzgar al Estado colombiano ante sus tribunales, y tampoco pueden hacerlo los jueces de terceros Estados. Salvo que Colombia consienta, claro está. Y Colombia también podría llegar a un acuerdo con España a llevar el caso ante determinado órgano internacional o a aceptar una demanda presentada por ella, lo que se conoce como forum prorrogatum.
Dicho esto, no conviene que Colombia haga esto, pues por razones históricas explicadas atrás parece inaceptable que España se lleve más oro de estas tierras, incluso si el navío es militar. ¿Por qué? En derecho internacional hay algo conocido como el jus cogens, que comprende normas fundamentales que no admiten excepción o derogación alguna. Entre ellas se incluyen la prohibición del genocidio y de la tortura y, además, la libre determinación de los pueblos, que a mi juicio incluye como componente el derecho a disponer sobre sus propios recursos. Es verdad que esta norma con un tinte anticolonial surgió en el siglo XX, y que durante la dominación española de estas tierras no había una violación de un derecho tan eurocéntrico que favorecía intereses económicos y políticos lejanos y era llamado en ocasiones curiosamente jus publicum Europaeum. No obstante, con la emergencia como norma fundamental de la autodeterminación, se exige que toda consecuencia o rezago de normas que ya no se compadecen con ella dejen de producir efectos, como debe desprenderse de una correcta interpretación de los artículos 64 y 70 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y de la absoluta prohibición de que cualquier manifestación contraria al derecho imperativo o jus cogens tenga efectividad. Pues bien, permitir que España se lleve recursos americanos podría, a mi juicio, violar la norma fundamental de la autodeterminación. Otra cosa sucedería con llevarse sólo la embarcación, que ciertamente es un bien militar.
Y esto nos lleva a las consideraciones finales: como algunos sugieren, el resultado final de este interesante debate no tiene necesariamente por qué ser antagónico. De hecho, Colombia y España podrían cooperar en la recuperación y conservación del San José, incluso en territorio colombiano, dado el valor cultural e histórico para ambos Estados. De hecho, en el caso Odyssey un profesor español sugirió que Perú, en lugar de buscar obtener el contenido del naufragio, pudo haber intentado llegar a un acuerdo similar con España. Por ejemplo, se podría acordar que haya una exhibición permanente en Cartagena de Indias que se exhiba por algunos meses con cierta periodicidad en España y Perú, cuyo territorio es el aparente origen de muchos bienes que quizá sigan encontrándose en el naufragio. Si se habla de patrimonio cultural, este es un proceder interesante que, además, puede fortalecer el turismo y estrechar lazos. Claro está, este es un punto interesante: la Convención de la UNESCO y España estiman que el patrimonio cultural subacuático no debe ser objeto de explotación comercial, y esta postura no es antagónica sino perfectamente compatible con la noción de aprovechamiento económico en establecimientos culturales o in situ previsto en el artículo 4.3 de la ley 1675 de 2013 de Colombia. Esta compatibilidad favorece, además, que la humanidad pueda disfrutar en términos culturales del descubrimiento y que Colombia obtenga réditos. Además, a todos los Estados involucrados les conviene mantener buenas relaciones y pueden beneficiarse mutuamente a la luz de este fin compartido de aprovechamiento cultural de la humanidad: por ejemplo, el apoyo financiero de España podría ayudar a conservar o restaurar bienes encontrados. Ya han dicho bien algunos autores que el derecho internacional puede tener enfoques de coexistencia o tolerancia, dimensión necesaria en muchos casos o, mejor aún, de cooperación, promoviendo la obtención de propósitos compartidos.
Para culminar, debe resaltarse que una de las principales diferencias, que habrá de resolverse además de la titularidad sobre los bienes, es si se requiere consentimiento español para realizar actividades frente al San José si este llega a encontrarse en la zona económica exclusiva colombiana (que se extiende hasta 200 millas marinas desde la costa), como sugiere el artículo 10.7 de la Convención de la UNESCO, que no obliga en absoluto a Colombia; o si por el contrario Colombia puede obrar sin dicho consentimiento, algo que creo que sí tiene derecho a hacer en este caso y la propia Convención autorizaría a Colombia hacer si fuese parte en ese tratado y el navío se encontrase en nuestro mar territorial (que se extiende hasta 12 millas marinas, aunque en este caso se recomendaría mantener informada a España y a Perú, como Estados con vínculo histórico, cultural y arqueológico con el San José).
*profesor de derecho internacional de la Universidad de La Sabana.