Escribe ER:
DEFICIENCIAS EN LA REGLAMENTACIÓN DISCIPLINARIA DE EL AUTORREGULADOR DEL MERCADO DE VALORES
En los últimos días se viene cuestionando la forma como está integrado el Tribunal Disciplinario del Autorregulador del Mercado de Valores, las calidades de sus miembros y las normas que rigen su actuación, con lo cual estoy de acuerdo.
El reglamento del AMV es cojo, no pasarìa un examen de aptitud fisica ante la Constitucion.
Como contribución al debate quiero agregar sobre el mismo tema que si un profesional experto en derecho sancionatorio lee con detenimiento el libro 3, título 6, art. 80, siguientes y concordantes del Reglamento del AMV, tiene que concluir en todo caso que dicho reglamento no cumple con los requisitos mínimos que la Constitución (art. 29) y las leyes exigen para el derecho disciplinario. Más aún, puede decirse desde el punto de vista técnico que la parte disciplinaria del Reglamento de AMV es un simple remedo de lo que debería ser un proceso disciplinario ajustado a la Constitución y la ley. Veamos:
El art. 56 del Reglamento establece simplemente que “habrá lugar a la imposición de sanciones a los sujetos pasivos de los procesos disciplinarios cuando éstos incurran en violación de la normatividad aplicable” (Negrilla y subraya propia), sin indicar en parte alguna a qué normatividad se refiere, pudiendo entonces el juzgador tomar la norma de cualquier parte, incluso de una simple circular que obviamente no es la ley.
Para la graduación de las sanciones, el art. 80 del mismo reglamento señala como criterios a tener en cuenta por el juzgador:
“a. Principio de proporcionalidad, según el cual la sanción deberá ser proporcional a la infracción;
b. Principio disuasorio según el cual la sanción buscará evitar que los participantes del mercado vulneren la norma que dio origen a la misma;
c. Principio de la revelación dirigida, de acuerdo con el cual se podrá determinar el momento en que se divulgará al público determinada sanción, en los casos en los cuales la revelación de la misma pueda poner en riesgo la estabilidad del mercado;
d. Principio de contradicción, de acuerdo con el cual se tendrán en cuenta los descargos que hagan las personas a quienes se les formuló una solicitud formal de explicaciones y la contradicción de las pruebas allegadas regular y oportunamente al proceso disciplinario”.
Mírese que de los 4 principios el único que resulta pertinente para graduar la pena es el primero, sin establecer metodología alguna para aplicarlo. Si bien AMV estableció una Guía para la graduación de las sanciones [1], ella contiene sólo sugerencias que pueden ser tenidas en cuenta o no por el propio autorregulador, incluyendo su Tribunal, creando así un desequilibrio injustificado para el investigado, rompiendo el principio de la igualdad de armas en el proceso, pues nunca se sabrá desde el principio cuál es la especie de sanción o sanciones aplicables al caso, dado que ello queda al libre arbitrio del fallador de turno al final del proceso disciplinario.
El art. 81 del mismo Reglamento establece:
“Sanciones
Habrá lugar a la imposición de sanciones a los sujetos pasivos de los procesos disciplinarios cuando éstos incurran en violación de la normatividad aplicable.
Podrán imponerse las siguientes sanciones:
“1 A las personas naturales:
1.1. Amonestación
1.2. Multa
1.3. Suspensión
1.4 Expulsión
2. A las personas jurídicas:
2.1. Amonestación
2.2. Multa
2.3 Expulsión”
No se indica así sea de manera abstracta a qué tipos o especies de infracciones corresponde cada una de dichas sanciones, o por lo menos el criterio para determinar las circunstancias en las cuales la infracción es gravísima, grave, leve o levísima, o si la conducta debe ser dolosa, ni de manera genérica los elementos agravantes o atenuantes de la responsabilidad. Si bien la Guía antes citada expresa unos pocos criterios, ello no es vinculante para AMV según lo indica la misma Guía, propiciando de esa manera la arbitrariedad.
Además, tampoco se indica con respecto a qué faltas disciplinarias o tipos se deben enlazar las sanciones que se enumeran, por lo cual en la regulación general la norma jurídica está incompleta, o mejor, no hay propiamente una norma jurídica o un simple marco general, por lo cual AMV se puede mover discrecionalmente, esto es, a su antojo, rompiendo así el principio de legalidad, según lo entiende la jurisprudencia nacional.
Según la jurisprudencia nacional, los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad son propios de cualquier derecho sancionatorio, así sea un reglamento particular, por estar ligados al principio del debido proceso. De lo contrario el ordenamiento jurídico en este asunto auspiciaría la arbitrariedad y desconocería el art. 29 de la propia Constitución, según el cual lo relativo al debido proceso se deberá cumplir en todas las actuaciones judiciales y administrativas, sin reserva o limitación alguna.
Si bien la jurisprudencia colombiana ha aceptado que en los procesos disciplinarios el supuesto (descripción del deber y la infracción) de la norma general puede ser abierto y tener cierto grado de indeterminación, y la consecuencia jurídica (sanción) puede encontrarse no enlazada en la misma disposición sino en otra, a diferencia de lo que ocurre en el derecho penal, ella debe precisar de todas maneras el supuesto de hecho que de lugar a la respectiva sanción, y la consecuencia jurídica correspondiente a la infracción, para que el juzgador, con los criterios de razonabilidad, justicia y proporcionalidad, teniendo en cuenta la trascendencia de la falta y el daño que con ella se ocasione, y considerando las circunstancias de agravación o atenuación que traen las normas generales, pueda hacer la respectiva individualización, esto es, el enlace entre el hecho ocurrido y la sanción, que es el objeto de toda sentencia o resolución disciplinaria, pues sin la norma general que establezca el supuesto y la consecuencia, así sea en partes distintas, no puede fundamentarse la decisión dentro de un estado de derecho. [2]
Por todo lo anterior, es urgente revisar el Reglamento de la A.M.V. a fin de que no se siga propiciando la inequidad.