Cosmopolita

Publicado el Juan Gabriel Gomez Albarello

Una crisis todavía no resuelta (II)

La solución definitiva a la crisis de la reforma a la justicia no está a la vista todavía. El sinnúmero de demandas contra la reforma, contra las objeciones presidenciales, contra los congresistas, etc., es el mejor indicador de que la cosa sigue y seguirá muy enredada. Las objeciones a la reforma por parte del Presidente simplemente aplazaron la crisis.
¿Qué descenlace tendrá todo este proceso jurídico-político? Lo ocurrido amerita una reflexión que puede parecer abstracta, pero de la cual se derivan varias conclusiones.
Todo es posible en el derecho. La anterior frase no debería sorprender a nadie. Sólo ha de causar extrañeza a quienes creen que las reglas no necesitan interpretación porque su sentido siempre es claro. Por el contrario, quienes están familiarizados con las dificultades de interpretar y aplicar las reglas encontrarán en la frase inicial de este párrafo una verdad de a puño – lo mismo pueden decir quienes están familiarizados con la paradoja escéptica que formuló Ludwig Wittgenstein en el § 201 de sus Investigaciones Filosóficas.
Todo es posible en el derecho porque en el derecho no hay nada definido de antemano. Todo depende de la aceptación social del razonamiento y, sobre todo, de las conclusiones del razonamiento de quienes han sido encargados de decidir qué es lo derecho, lo recto, lo justo en cada caso.
Otra manera de decir lo mismo consiste en afirmar que la sociedad es una audiencia que requiere ser convencida acerca de la justicia de la solución jurídica formulada por la autoridad encargada de resolver un conflicto. No importa cuán sofisticados sean los argumentos, si esa audiencia no se convence de que la solución propuesta es justa, la solución de un conflicto no llegará a ser derecho o, si lo hace, tendrá apenas una duración efímera, es decir, dejará de ser derecho.
La escuela positivista del derecho considera que lo jurídico siempre es lo puesto, lo impuesto por el estado. La verdad es que el estado no tiene una realidad separada de los individuos que reconocen la autoridad que ese estado ejerce. Por eso es que uno puede decir con propiedad que las soluciones jurídicas (leyes, sentencias, etc.) son, primero que todo, proposiciones y no meramente imposiciones. La eficacia de la imposición depende en buena medida del grado de aceptación de lo propuesto.
La globalización del derecho no ha cambiado esto. El mismo problema persiste, aunque en una escala mucho más grande: el tamaño de la audiencia es mayor y su composición bastante heterogénea. El fondo del asunto sigue siendo idéntico: lograr que los afectados acepten la solución propuesta de los conflictos.
Nada de lo anterior debe interpretarse en el sentido de una exigencia filosófica acerca de la calidad de la aceptación social de las propuestas de resolución de un conflicto. Lo crucial, desde el punto de vista de la política, es el hecho social de la aceptación, la cual puede ser obtenida mediante la malinterpretación, la manipulación o la distorsión de valores comunes.
Desde luego, el hecho social del derecho no puede ser separado de la discusión normativa acerca de la calidad de su aceptación social. Siempre habrá raseros críticos para evaluar si una solución jurídica debe o no ser aceptada. La existencia de varios de esos raseros no le causa problemas a la sociedad. Lo que le causa problemas es que la mayoría no logre ponerse de acuerdo, de buena fe, acerca de cuál de esos raseros es el más apropiado para definir si una propuesta de solución jurídica es justa, recta, derecha. Lo más grave para una sociedad es que la solución a un conflicto sea impuesta y que, sin embargo, muchos la consideren torcida.
Como en un verdadero juicio público, está todavía por definirse el significado de un buen número de reglas aplicables a la reforma a la justicia y la forma como se le ha querido dar sepultura. No es que los intérpretes y aplicadores no estén atados por los precedentes. Estos se pueden concebir a sí mismos como coautores de una novela incompleta de la cual sólo pueden escribir unos cuantos capítulos y siempre dentro de los límites de la trama establecida en las páginas anteriores. Sin embargo, los coautores judiciales del proceso político-constitucional tienen un margen amplio para continuar la trama.
¿Qué opciones tienen? Pueden favorecer la tesis del Presidente; pueden hacerla añicos y concentrar en el Gobierno la responsabilidad; pueden ir un paso más y desbaratar la tramoya desde la que se gestó la reforma a la justicia (la abolición del régimen de conflicto de intereses); pueden incluso hacerle un guiño a los otros altos tribunales (Corte Suprema y Consejo de Estado) para que le entreguen a la opinión unos cuantos chivos expiatorios (los congresistas que fueron miembros de la Comisión de Conciliación).
Cada una de estas soluciones va a generar un conjunto distinto de ganadores y de perdedores. ¿Qué grupo de perdedores podría movilizar la resistencia más fuerte contra la solución escogida por la Corte Constitucional? De un cálculo como éste depende la eficacia política de la decisión mediante la cual se dé por superada la controversia acerca de la reforma a la justicia (y la crisis de credibilidad que esta controversia ha desatado).
Aparentemente, éste no es el tipo de razonamiento que sirve de guía a los jueces constitucionales. El suyo, podríamos creerles, es el de la búsqueda del sentido de las normas de acuerdo con criterios hace ya tiempo establecidos. Una posición semejante es en realidad tributaria de un cierto fetichismo: el de que las formas y los procedimientos convencen por sí mismos. El juez positivista cree que bastaría con que los procedimientos y las formas funcionaran como debe ser. El punto, sin embargo, es que un debe ser mayúsculo está en juego. Sus consecuencias políticas son de tal envergadura que han de entrar, si no lo han hecho, como premisa en el análisis normativo. No importa que lo hagan por la puerta trasera. El tema es que, sin la política, ¿qué es el derecho?
André Hauriou definió el derecho constitucional como el encuadramiento jurídico de las realidades políticas. Al tenor de esta definición, José Obdulio Gaviria podría apresurarse a dar por hecha la sustitución del estado de derecho por el estado de opinión. Una alquimia semejante habría sido posible si un gran número, mayor que el de las encuestas, hubiese estado dispuesto a coordinar sus acciones con arreglo a las opiniones de un líder carismático en vez de hacerlo según expectativas estabilizadas en la forma de reglas. Si le legitimidad carismática de Álvaro Uribe hubiese estado más arraigada y más extendida, ninguna violación a los topes de contribuciones y gastos habría sido óbice para que lo ungieran como Presidente por tercera vez consecutiva. La mejor evidencia política de que el análisis político-jurídico de Uribe y los uribistas estaba errado fueron los tres millones y medio de votos por Antanas Mockus en la segunda vuelta presidencial.
¿Qué tan errados estuvieron los congresistas que aprobaron la abolición del régimen de conflicto de intereses y luego la reforma a la justicia? ¿Qué tan errado estuvo el Presidente al formular sus objeciones? El Presidente no está solo en querer resolver la crisis concentrándose en un único error: el de la aprobación en el Congreso del texto proyectado por la Comisión de Conciliación. Pero de lo que el Presidente parece no percatarse, ni tampoco sus aliados, es de la sustancia misma de la crisis política. El Presidente precisa de una credibilidad que no tiene para resolver una crisis de credibilidad. ¿Podría la Corte Constitucional otorgársela? Pero, si no lo hace, ¿podría el Presidente recomponerla y seguir liderando el funcionamiento del estado?
Puede suceder que el Presidente le esté pidiendo demasiado a la Corte. Lo mismo puede ocurrir con el Congreso, aunque el proceso electoral parece haberlo inmunizado respecto de todo reproche constitucional de sus entuertos – la mejor evidencia es el Acto Legislativo No 4 de 2011. Puesto que su función no es de liderazgo, puede darse ese lujo.
Es claro que la posición del Presidente es distinta. Él está más urgido de la bendición de la Corte. Si ésta se la da, creo que el hecho político de los tres millones quinientos mil votos por Antanas podría actualizarse de formas imprevistas hoy y mañana, y de aquí a las próximas elecciones al Congreso y a la Presidencia. No quiero decir con ello que el Partido Verde haya de convertirse en la principal alternativa política. Me refiero a algo más sustancial: al aumento de la magnitud de la falta de confianza en las instituciones – en el Gobierno, en el Congreso y en la misma Corte, y quizá el de un cierto volumen de movilización ciudadana.
Si el Presidente no pudiese borrar su mácula, si se quedara sin ayuda de la Corte, ¿quedaría a merced del oportunismo del expresidente Uribe? ¿Sería éste quien capitalizara los errores y la inconsecuencia del Presidente Santos? ¿Quedaría fatalmente diezmada la capacidad del Presidente para sacar adelante su agenda legislativa en el Congreso?
La respuesta a las anteriores preguntas depende, naturalmente, de las bondades que se le atribuyan a esa agenda. Si se sospecha de ellas, lo mejor sería dar una señal a los ciudadanos indignados para que cumplieran el papel que han debido cumplir desde hace tiempo: el de poner un sitio a los foros formales de deliberación desde las redes de discusión informales. El Presidente, que se precia de ser conciliador, tendría en ese caso que negociar con más actores. Aunque esto supondría un aumento de la complejidad y del costo de los procesos de concertación y acuerdo, forzaría al Presidente a recuperar su credibilidad por vías más incluyentes.
Como en la política abundan las consecuencias no intencionadas, bien podría suceder que el costo de negociar se incrementara simplemente porque tuviese que repartir entre más, lo cual equivaldría a una extensión y profundización del clientelismo, no a su reducción. No obstante, hay razones para creerle a las organizaciones que han canalizado la indignación ciudadana acerca de los méritos de reprochar la acción del Congreso y también la del Presidente. Estas organizaciones derivan de la transparencia, no meramente de la inclusión, su razón de ser. El espaldarazo a su acción no significaría per se un aumento de la capacidad de diferentes sectores de la sociedad para demandar una efectiva rendición de cuentas. Sin embargo, serviría de parangón, de modelo a seguir, de curso de acción a imitar. Desde el punto de vista de la cultura política, una consecuencia como ésta no sería nada despreciable.
Para retomar el razonamiento presentado al inicio, quisiera destacar de nuevo que la actual crisis de credibilidad tiene muchas soluciones posibles. No importa cuán sofisticado sea el razonamiento usado para justificar una solución. En términos políticos, y también jurídicos, la palanca de acción no está sólo en el argumento. Está también en el conjunto de ganadores y perdedores. ¿Cuál de esos conjuntos favorecerá una solución social que reduzca los incentivos para interpretar y aplicar las reglas tan a la medida? En este conjunto puede estar la clave para superar la mala fe que prevalece respecto de la interpretación y aplicación de las reglas, así como la renuencia a aceptar todo aquello que naturalmente se sospecha ha sido hecho de mala fe.
No obstante, puedo estar terriblemente equivocado. Quizá la demanda de credibilidad del Presidente sea tan fuerte, y el miedo de algunos sectores a que la pierda tan grande, que la Corte le haga más suave el trabajo. Que se arregle con el Congreso será siempre responsabilidad del Gobierno. Y los ciudadanos, que exijan una rendición de cuentas cuando corresponde: el día de las elecciones. Si algo les puede servir de consuelo, ahí está el dicho del filósofo que en este punto anticipó a los Nule: “con una madera tan retorcida como es el hombre no se puede conseguir nada completamente derecho.” (Emmanuel Kant, Idea de una Historia Universal en Sentido Cosmopolita, sexto principio.)

La solución definitiva a la crisis de la reforma a la justicia no está a la vista todavía. El sinnúmero de demandas contra la reforma, contra las objeciones presidenciales, contra los congresistas, etc., es el mejor indicador de que la cosa sigue y seguirá muy enredada. Las objeciones a la reforma por parte del Presidente simplemente aplazaron la crisis.

¿Qué descenlace tendrá todo este proceso jurídico-político? Lo ocurrido amerita una reflexión que puede parecer abstracta, pero de la cual se derivan varias conclusiones.

Todo es posible en el derecho. La anterior frase no debería sorprender a nadie. Sólo ha de causar extrañeza a quienes creen que las reglas no necesitan interpretación porque su sentido siempre es claro. Por el contrario, quienes están familiarizados con las dificultades de interpretar y aplicar las reglas encontrarán en la frase inicial de este párrafo una verdad de a puño – lo mismo pueden decir quienes están familiarizados con la paradoja escéptica que formuló Ludwig Wittgenstein en el § 201 de sus Investigaciones Filosóficas (los lectores interesados en este punto pueden ir a la nota que aparece al final del texto).

Todo es posible en el derecho porque en el derecho no hay nada definido de antemano. Todo depende de la aceptación social del razonamiento y, sobre todo, de las conclusiones del razonamiento de quienes han sido encargados de decidir qué es lo derecho, lo recto, lo justo en cada caso.

Otra manera de decir lo mismo consiste en afirmar que la sociedad es una audiencia que requiere ser convencida acerca de la justicia de la solución jurídica formulada por la autoridad encargada de resolver un conflicto. No importa cuán sofisticados sean los argumentos, si esa audiencia no se convence de que la solución propuesta es justa, la solución de un conflicto no llegará a ser derecho o, si lo hace, tendrá apenas una duración efímera, es decir, dejará de ser derecho.

La escuela positivista del derecho considera que lo jurídico siempre es lo puesto, lo impuesto por el estado. La verdad es que el estado no tiene una realidad separada de los individuos que reconocen la autoridad que ese estado ejerce. Por eso es que uno puede decir con propiedad que las soluciones jurídicas (leyes, sentencias, etc.) son, primero que todo, proposiciones y no meramente imposiciones. La eficacia de la imposición depende en buena medida del grado de aceptación de lo propuesto.

La globalización del derecho no ha cambiado esto. El mismo problema persiste, aunque en una escala mucho más grande: el tamaño de la audiencia es mayor y su composición bastante heterogénea. El fondo del asunto sigue siendo idéntico: lograr que los afectados acepten la solución propuesta de los conflictos.

Nada de lo anterior debe interpretarse en el sentido de una exigencia filosófica acerca de la calidad de la aceptación social de las propuestas de resolución de un conflicto. Lo crucial, desde el punto de vista de la política, es el hecho social de la aceptación, la cual puede ser obtenida mediante la malinterpretación, la manipulación o la distorsión de valores comunes.

Desde luego, el hecho social del derecho no puede ser separado de la discusión normativa acerca de la calidad de su aceptación social. Siempre habrá raseros críticos para evaluar si una solución jurídica debe o no ser aceptada. La existencia de varios de esos raseros no le causa problemas a la sociedad. Lo que le causa problemas es que la mayoría no logre ponerse de acuerdo, de buena fe, acerca de cuál de esos raseros es el más apropiado para definir si una propuesta de solución jurídica es justa, recta, derecha. Lo más grave para una sociedad es que la solución a un conflicto sea impuesta y que, sin embargo, muchos la consideren torcida.

Como en un verdadero juicio público, está todavía por definirse el significado de un buen número de reglas aplicables a la reforma a la justicia y a la forma como se le ha querido dar sepultura. No es que los intérpretes y aplicadores no estén atados por los precedentes. Los intérpretes del derecho siempre pueden autorrepresentarse como coautores de una novela incompleta de la cual sólo pueden escribir unos cuantos capítulos y siempre dentro de los límites de la trama establecida en las páginas anteriores. Sin embargo, esto no cambia el hecho de que los coautores judiciales del proceso político-constitucional tienen un margen amplio para continuar la trama.

¿Qué opciones tienen? Pueden favorecer la tesis del Presidente; pueden hacerla añicos y concentrar en el Gobierno la responsabilidad; pueden ir un paso más y desbaratar la tramoya desde la cual se gestó la reforma a la justicia (la abolición del régimen de conflicto de intereses); pueden incluso hacerse guiños entre ellos y entregarle a la opinión unos cuantos chivos expiatorios (los congresistas que fueron miembros de la Comisión de Conciliación).

Cada una de estas soluciones va a generar un conjunto distinto de ganadores y de perdedores. ¿Qué grupo de perdedores podría movilizar la resistencia más fuerte contra la solución escogida por las altas cortes? ¿Qué clase de ganadores podrían reconstruir mejor los entendimientos y acuerdos tácitos que hacen posible el funcionamiento del derecho? De un cálculo como éste depende la eficacia política de la decisión mediante la cual se dé por superada la controversia acerca de la reforma a la justicia (y la crisis de credibilidad que esta controversia ha desatado).

Aparentemente, éste no es el tipo de razonamiento que sirve de guía a los jueces constitucionales. El suyo, podríamos creerles, es el de la búsqueda del sentido de las normas de acuerdo con criterios hace ya tiempo establecidos. Una posición semejante es en realidad tributaria de un cierto fetichismo: el de que las formas y los procedimientos convencen por sí mismos. El juez positivista cree que bastaría con que los procedimientos y las formas funcionaran como debe ser. El punto, sin embargo, es que un debe ser mayúsculo está en juego. Sus consecuencias políticas son de tal envergadura que han de entrar, si no lo han hecho, como premisa en el análisis normativo. No importa que lo hagan por la puerta trasera. El tema es que, sin la política, ¿qué es el derecho?

André Hauriou definió el derecho constitucional como el encuadramiento jurídico de las realidades políticas. Al tenor de esta definición, José Obdulio Gaviria podría haberse apresurado a dar por hecha la sustitución del estado de derecho por el estado de opinión. Una alquimia semejante habría sido posible si un gran número, mayor que el de las encuestas, hubiese estado dispuesto a coordinar sus acciones con arreglo a las opiniones de un líder carismático en vez de hacerlo según expectativas estabilizadas en la forma de reglas. Si le legitimidad carismática de Álvaro Uribe hubiese estado más arraigada y más extendida, ninguna violación a los topes de contribuciones y gastos habría sido óbice para que lo ungieran como Presidente por tercera vez consecutiva. La mejor evidencia política de que el análisis político-jurídico de Uribe y los uribistas estaba errado fueron los tres millones y medio de votos por Antanas Mockus en la segunda vuelta presidencial.

¿Qué tan errados estuvieron los congresistas que aprobaron la abolición del régimen de conflicto de intereses y luego la reforma a la justicia? ¿Qué tan errado estuvo el Presidente al formular sus objeciones? El Presidente no está solo en querer resolver la crisis concentrándose en un único error: el de la aprobación en el Congreso del texto proyectado por la Comisión de Conciliación. Pero de lo que el Presidente parece no percatarse, ni tampoco sus aliados, es de la sustancia misma de la crisis política. El Presidente precisa de una credibilidad que no tiene para resolver una crisis de credibilidad. ¿Podrían otorgársela las altas cortes con sus decisiones? Pero, si no lo hace, ¿podría el Presidente recomponerla y seguir liderando el funcionamiento del estado?

Puede ser que el Presidente le esté pidiendo demasiado a las altas cortes. Lo mismo puede ocurrir con el Congreso, aunque el proceso electoral parece haberlo inmunizado respecto de todo reproche constitucional de sus entuertos (la mejor evidencia es el Acto Legislativo No 4 de 2011, ya invalidado por la Corte Constitucional – sentencia C-249/12). Puesto que la función del Congreso no es de liderazgo, puede darse ese lujo.

Es claro que la posición del Presidente es distinta. Él está más urgido de la bendición de las altas cortes. Si las obtiene, creo que el hecho político de los tres millones quinientos mil votos por Antanas podría actualizarse de formas imprevistas hoy y mañana, y de aquí a las próximas elecciones al Congreso y a la Presidencia. No quiero decir con esto que el Partido Verde habrá de convertirse en la principal alternativa política, ni mucho menos. Me refiero a algo más sustancial: al aumento de la falta de confianza en las instituciones – en el Gobierno, en el Congreso y en las cortes, así como a un posible incremento de la movilización ciudadana. Pero esto es una conjetura y el Gobierno, el Congreso y las cortes, podrían apostar por otra distinta.

Si el Presidente se quedara sin ayuda de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, si no pudiese borrar la mácula de su impericia para prevenir y para enmendar su error y el del Congreso, ¿quedaría a merced del oportunismo del expresidente Uribe? ¿Sería éste quien capitalizara los errores y la inconsecuencia del Presidente Santos? ¿Quedaría fatalmente diezmada la capacidad del Presidente para sacar adelante su agenda legislativa en el Congreso?

La respuesta a las anteriores preguntas depende de las bondades que se le atribuyan a esa agenda. Si se sospecha de ellas, lo mejor sería dar una señal a los ciudadanos indignados para que cumplieran la tarea que ya han asumido: la de poner un sitio a los foros formales de deliberación desde las redes de discusión informales. El Presidente, que se precia de ser conciliador, tendría en ese caso que negociar con más actores. Aunque esto supondría un aumento de la complejidad y del costo de los procesos de concertación y acuerdo, lo forzaría a recuperar su credibilidad por vías más incluyentes.

Como en la política abundan las consecuencias no intencionadas, bien podría suceder que el costo de negociar se incrementara simplemente porque tuviese que repartir más entre más, lo cual equivaldría a una extensión y profundización del clientelismo, no a su reducción. No obstante, hay buenas razones para creerle a las organizaciones que han canalizado la indignación ciudadana acerca de los méritos de reprochar la acción del Congreso y también la del Presidente. Estas organizaciones derivan de la transparencia, no meramente de la inclusión, su razón de ser. El espaldarazo a su acción no significaría per se un aumento de la capacidad de diferentes sectores de la sociedad para demandar una efectiva rendición de cuentas. Sin embargo, serviría de parangón, de modelo a seguir, de curso de acción a imitar. Desde el punto de vista de la cultura política, una consecuencia como ésta no sería nada despreciable.

Para retomar el razonamiento presentado al inicio, quisiera reiterar que la actual crisis de credibilidad tiene muchas soluciones posibles. No importa cuán sofisticado sea el razonamiento usado para justificar una solución. En términos políticos, y también jurídicos, la palanca de acción no está sólo en el argumento. Está también en el conjunto de ganadores y perdedores. ¿Cuál de esos conjuntos favorecerá una solución social que reduzca los incentivos para interpretar y aplicar las reglas tan a la medida? En este conjunto puede estar la clave para superar la mala fe que prevalece respecto de la interpretación y aplicación de las reglas, así como la renuencia a aceptar todo aquello que naturalmente se sospecha ha sido hecho de mala fe.

No obstante, puedo estar terriblemente equivocado. Quizá la demanda de credibilidad del Presidente sea tan fuerte, y el miedo de algunos sectores a que no la recupere tan grande, que las cortes se decidan a hacerle más suave el trabajo a Santos. Que se arregle con el Congreso será siempre responsabilidad del Gobierno. Allá el Presidente; allá los congresistas. Y los ciudadanos, que exijan una rendición de cuentas cuando corresponde: el día de las elecciones. Si algo les puede servir de consuelo, ahí está el dicho del filósofo que en este punto anticipó a los Nule: “con una madera tan retorcida como es el hombre no se puede conseguir nada completamente derecho.” (Emmanuel Kant, Idea de una Historia Universal en Sentido Cosmopolita, página 51 de la edición del Fondo de Cultura Económica, traducción de Eugenio Ímaz.)

Nota bene: en el § 201 de sus Investigaciones Filosóficas Ludwig Wittgenstein escribió: «Esta era nuestra paradoja: ningún curso de acción podría estar determinado por una regla porque todo curso de acción puede ser llevado a cabo de acuerdo con la regla. La respuesta fue: si todo puede ser llevado a cabo de acuerdo con la regla, entonces también todo puede ser llevado a cabo en conflicto con ella. Y así no habría aquí ni acuerdo ni conflicto.»

Anthony King observa que la solución de la paradoja solamente puede obtenerse reconociendo la circularidad del proceso mediante el cual se establece el sentido de las reglas. Un grupo social establece ciertas reglas y ciertos patrones de interpretación y de aplicación de las mismas. Esto es lo que hace posible que una acción pueda ser definida en conformidad con las reglas o en conflicto con ellas. Sin embargo, la manera como se realizan esas definiciones es lo que constituye las reglas mismas. De aquí es donde surgen ciertas nociones colectivamente compartidas que son características de la “forma de vida” de ese grupo. (King, Anthony. 2009. “Overcoming Structure and Agency: Talcott Parsons, Ludwig Wittgenstein and the Theory of Social Action.” Journal of Classical Sociology 9 (2): 260-288.)

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