Cosmopolita

Publicado el Juan Gabriel Gomez Albarello

El activismo de la Corte Constitucional: ¿La audacia de la esperanza o la esperanza hueca? A propósito del balance de la Constitución de 1991

Los balances positivos de la Constitución de 1991 giran invariablemente en torno a tres instituciones: la carta de derechos, la acción de tutela y el activismo de la Corte Constitucional. Hay que decir, sin embargo, que lo decisivo parace ser lo último: sin el activismo de la Corte, la efectividad los derechos y la tutela sería mínima. Se trata de un activismo audaz: el de quienes tienen la esperanza de que la realización de la Constitución hará a este país más justo. En lo que concierne al activismo, me temo, sin embargo, que se trata de una esperanza hueca.


La expresión esperanza hueca (hollow hope) la acuñó un estudioso del activismo judicial en los Estados Unidos: Gerald Rosenberg. Así tituló un libro que versa sobre el tema en cuestión: ¿Pueden las cortes dar lugar al cambio social? La tesis de Rosenberg es que no, que los cambios más profundos en un régimen representativo son aquellos que resultan de grandes movilizaciones políticas y que se expresan en cambios legales sustantivos. Sin suficiente movilización política, sin suficiente activismo ciudadano, no habría leyes que desarrollen la Constitución ni cumplimiento efectivo de esas leyes.


Rosenberg echa mano de dos casos de la historia político-constitucional de los Estados Unidos para fundamentar su tesis: la lucha por ponerle fin a la segregación racial y la lucha por reconocer el derecho de las mujeres a interrumpir el embarazo, lo que se conoce más generalmente como el derecho al aborto. En ambos casos, la Corte Suprema de Justicia profirió decisiones que le dieron la razón a quienes luchaban por la igualdad racial y a quienes defendían la libertad de elección de las mujeres. Sin embargo, de acuerdo con la evidencia de Rosenberg, esas decisiones no dieron lugar a políticas públicas efectivas que beneficiaran a la mayoría de la población.


Los críticos de Rosenberg le han replicado que las decisiones de la Corte fueron un elemento importante de justificación y de aglutinamiento del movimiento por los derechos civiles y del movimiento feminista. En otras palabras, la autoridad moral de la Corte, más que su autoridad constitucional y legal, sirvió de impulso para echar a andar el movimiento ciudadano que logró que el Congreso de los Estados Unidos aprobara la Ley de los Derechos Civiles de 1964. La réplica a Rosenberg, sin embargo, confirma en buena medida lo sustancial su tesis. La Corte puede suscitar el cambio; no obstante, su promoción y realización efectivas corre a cuenta de los ciudadanos.


Yo invito a quienes estudian estos temas y, en general, a todas las personas interesadas en el balance de la Constitución de 1991 a tomar nota de la tesis de Rosenberg en sus análisis. En lo que concierne a nuestro país, yo me inclino en favor de su planteamiento. Creo que a la Constitución le hace falta realización porque le hacen falta ciudadanos. También creo que a la Constitución le hace falta realización porque ella misma, en lo que concierne al sistema electoral y al sistema de partidos, que son los que hacen funcionar al Congreso, quedó mal hecha y ha sido mal remendada. El fundamento de esta tesis lo voy a presentar próximamente.


Por lo pronto, quisiera destacar que la promesa de la nueva Constitución de generar una sociedad más incluyente sigue sin cumplirse. Se trata de una esperanza frustrada. Uno puede apostar a ganar algunas batallas por la libertad y la igualdad gracias a decisiones de la Corte Constitucional. Ciertamente, muchas son las batallas que allí se han ganado. Sin embargo, sería ingenuo pensar que las victorias obtenidas ante ese tribunal son irreversibles. La reacción ya se ha hecho notar con el restablecimiento de la prohibición del consumo de droga a nivel constitucional y con la amenaza de criminalizar el aborto en todos los casos.


A lo anterior quisiera añadir que, con respecto a las victorias en la lucha por la libertad y la igualdad, los defensores del activismo constitucional quizá estén siendo víctimas de una especie de ilusión óptica. En muchos casos que conciernen a los derechos de los ciudadanos, la preeminencia de la Corte como guardián de la Constitución le da prominencia a las decisiones de ese tribunal. Las hace salientes, esto es, hace que su contenido se destaque más que el agregado de decisiones de otras entidades del estado que van en dirección contraria. Uno puede replicar diciendo que la función de la Corte es justamente la de contrarrestar el efecto de decisiones inconstitucionales de otras entidades del estado. Sin embargo, quisiera resaltar que yo no me estoy refiriendo aquí a la función de la Corte sino a la percepción que uno tiene del efecto social del cumplimiento de sus funciones.


En un reciente artículo sobre el tema, Helena Alviar dice que, “La Corte ha hecho realidad las promesas constitucionales en una cantidad enorme de sentencias, como el caso de una caleña para quien su aporte a la sociedad conyugal en la forma de trabajo doméstico representó que no la desalojaran del único bien que le quedaba en la sucesión de su compañero permanente.” A lo anterior puede uno replicar preguntando: ¿Cuántas mujeres en unión libre han gozado de un tratamiento favorable a su derecho al trabajo como el que benefició a esta caleña? O, para circunscribir aún más la pregunta con el objeto de ser leal en la crítica, ¿cuántas más mujeres en la misma situación, que hayan interpuesto una acción de tutela, han podido beneficiarse de la protección constitucional a la que hace referencia Alviar?


Sin cifras a la mano, la respuesta solamente podría ser conjetural. Invariablemente, el sesgo de cada uno a favor o en contra del efecto social benéfico del activismo intervendría en la formulación de la conjetura. Eso no es grave. Lo grave sería que interviniera en la escogencia de los medios adecuados para determinar si esa conjetura es cierta o no. Como no tengo las cifras que nos permitirían evaluar el efecto social de la sentencia anteriormente referenciada, prefiero recurrir a otro ejemplo.


En la Corte Constitucional hay una jurisprudencia reiterada sobre el derecho a la salud y sobre la idoneidad de la tutela como mecanismo de protección extraordinario. Si la Corte hubiese impulsado un cambio social efectivo en este ámbito, uno esperaría observar que las Empresas Prestadoras de Salud (EPSs) hubiesen modificado sus prácticas o que, al menos, el Ministerio de Protección Social hubiese formulado una política para darle cumplimiento a las sentencias de la Corte ante la reticencia de las EPSs. Nada de eso ha ocurrido. Según un estudio de la Defensoría del Pueblo, de 224.270 tutelas interpuestas entre el año 2003 y el 2005, un poco más de la tercera parte fueron tutelas por el derecho a la salud. En la amplia mayoría de casos, 87%, las tutelas le fueron concedidas a los accionantes.


En todo este proceso hay, además, un círculo vicioso. Un artículo publicado el 26 de enero de 2004 señalaba que, “En muchos casos, médicos e instituciones atienden de manera preferente las tutelas y sus incidentes de desacato, por lo que los nuevos reclamos deben iniciar el mismo camino, en un fenómeno que hace de la excepción, la regla.” Es decir, entre más tutelas fuesen concedidas, más tutelas serían interpuestas porque las EPSs no cuidan del derecho a la salud de sus afiliados sino que se cuidan de la exigibilidad judicial de ese derecho. Sin duda, las cosas serían peor sin la tutela. Pero éste no es el mejor ejemplo de cambio social que uno pueda proporcionar en favor del activismo de la Corte.


Durante un buen tiempo, un hecho prominente va a estar figurando en la formulación de las ideas de muchos de nosotros en este país: el hecho de que somos una de las naciones más desiguales del mundo. Sin tener datos de Haití, Colombia es la más desigual de América Latina. Este hecho no se compagina bien con la idea de que la promesa de la Constitución de 1991 en materia de derechos económicos y sociales se ha cumplido, se está cumpliendo o, en las condiciones actuales, se puede cumplir. A riesgo de ser repetitivo, quiero insistir en que Colombia es también el país con más baja participación electoral y que, entre participación electoral, mediada por el grado de libertad civil y política, y distribución del ingreso hay una relación causal. Eso da que pensar acerca de la forma de realizar las promesas de la Constitución.


Para concluir, quisiera dejar aquí una nota amable acerca de las ilusiones ópticas, en particular, algunas que son relevantes para el argumento que he presentado aquí. Los estudiosos del lenguaje nos han enseñado que el significado de una palabra depende del contexto. Con las cosas que vemos parece ocurrir lo mismo. El problema es que, a veces, las estimaciones que realizamos basadas en el contexto nos conducen a una inferencia errada. Uno de los mejores ejemplos de error en la estimación basada en el contexto, en particular, dada la prominencia de un objeto, es la ilusión de Ebbinghaus. La causa de la ilusión es objeto hoy de revisiones y discusiones. Más que la causa, a mí me interesa el hecho de que, análogamente, en la evaluación del efecto social de ciertas instituciones, podemos incurrir en una ilusión parecida. Como una imagen habla más que mil palabras, reproduzco aquí la ilusión.


Lla ilusión de Ebbinghaus

Los dos círculos naranja tienen la misma área. Sin embargo, por efecto del contexto, el de la derecha se ve más grande que la izquierda.

Además de la de Ebbinghaus, otras ilusiones ópticas que revelan nuestra dificultad para formular estimaciones precisas del tamaño de los objetos que vemos son la ilusión de Müller-Lyer, la ilusión de Ponzo y la ilusión del sombrero de copa o chistera (debida a Johann Oppel).


Hace unos años Massimo Piatelli-Palmarini publicó un libro titulado Ilusiones que no se pueden evitar: Cómo los errores de la razón gobiernan nuestras mentes (Inevitable Illusions: How the Mistakes of Reason Rules Our Minds). Piatelli-Palmarini comienza su trabajo con una constatación incómoda: la persistencia de la ilusión óptica en nuestra mente a pesar de que sabemos que es una ilusión. No importa que nos digan que la base del Arco de St Louis es igual a su altura (un ejemplo a gran escala de la ilusión del sombrero de copa). Si creemos lo que vemos, la altura es mayor que la base. Pero nuestro ojo no es, en este caso, de fiar. Si eso sucede con la visión (que es la metáfora preferida de nuestro conocimiento: “ver para creer»), ¿por qué no ha de ocurrir lo mismo con nuestras teorías, como las que se han formulado acerca del efecto social positivo del activismo judicial? A propósito, teoría significaba en griego antiguo contemplación, mirar a, cosas miradas.

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