El derecho a la consulta ¿previa?

Por: José Miguel Agudelo Álvarez, integrante de la Clínica de Propiedad Agraria, Restitución de Tierras y Víctimas.

El derecho a la consulta previa es el derecho fundamental que poseen los grupos étnicos de poder decidir sobre las medidas legislativas o administrativas que los afectan directamente. Este derecho es comúnmente asociado con los diálogos, socializaciones y decisiones que se realizan de manera previa a la ejecución de un proyecto con el objetivo de conseguir el consentimiento libre, informado y precedente de las comunidades. Sin embargo, contrario a la literalidad de su nombre, el derecho a la consulta no solo abarca las primeras etapas de un proyecto; también incluye su desarrollo, y hasta puede llegar a ser exigible luego de la finalización del mismo, como bien lo ha establecido la jurisprudencia constitucional. Lamentablemente, los operadores jurídicos desconocen que los deberes derivados de la consulta se extienden en el tiempo y no son solo un trámite inicial, como quedó demostrado con un caso que acompañó el CINEP y la Clínica de Propiedad Agraria, Restitución de Tierras y Víctimas del Observatorio de Tierras.

Durante los pasados meses la Clínica y el CINEP trabajaron junto con el Consejo Comunitario de los Ríos de La Larga y Tumaradó (COCOLATÚ) en el trámite de una acción de tutela que pedía la protección de sus derechos fundamentales al territorio colectivo, medio ambiente sano en relación con derecho al agua, a la salud, a la vida en condiciones dignas y al trabajo de comunidad conformada por sujetos de especial protección constitucional, y a la consulta previa. El caso, a grandes rasgos, involucraba un relleno sanitario que se había construido de manera irregular, con compra de predios irregulares y sin adelantar consulta previa, en el territorio del Consejo Comunitario y que tenían amplias deficiencias operacionales que causaban afectaciones al territorio, ambiente y personas. Diferentes sanciones y órdenes de cierre pesaban sobre el relleno (uno nuevo tenía que construirse) pero ni la Alcaldía de Riosucio, ni la empresa de servicios públicos ESPRICH S.A, ni CODECHOCÓ tomaron acciones para remediar la situación.

En primera instancia, entidades como ESPRICH S.A argumentaron que el derecho a la consulta previa del Consejo no se podía proteger porque la consulta nunca se realizó, ni se pidió por parte de COCOLATÚ y el relleno ya estaba en operación desde hace varios años. El Juzgado Promiscuo de Familia de Riosucio, si bien reconoció el amparo de los otros derechos, negó el de la consulta previa acogiendo la lógica de ESPRICH S.A: ya nada se puede hacer porque el relleno ya existe, y solo se tendrá que respetar la consulta previa una vez se defina cómo y dónde se hará el nuevo relleno sanitario. Frente a esto, interpusimos una impugnación que defendía una idea muy simple: el derecho fundamental a la consulta previa no se agota en el inicio de un proyecto; por el contrario, abarca todas las etapas de su desarrollo y culminación.

La Corte Constitucional en su sentencia SU-123 de 2018 fue clara al afirmar que la consulta de proyectos que no se discutieron previamente opera incluso cuando estos ya están en ejecución o finalizaron. En el primer caso, la obligación de la consulta se mantiene porque hay una vulneración sostenida en el tiempo del derecho, el proyecto se está ejecutando sin el consentimiento previo, libre e informado de la comunidad. Asimismo, la Corte en sentencias como la T-733 de 2017 determinó que, si hay cambios sustanciales durante el desarrollo del proyecto, el deber de consulta se renueva puesto que hay afectaciones diferentes a las socializadas con la comunidad. En el segundo caso, el derecho a la consulta aplica porque hay una obligación constitucional de reparar todo daño antijurídico, reparación que debe ser consultada con la comunidad para encontrar medidas que reparen el tejido social, ecológico y cultural afectado. Si no se hiciera así, se estaría creando un incentivo perverso, como lo hizo el Juzgado, para que se ejecuten proyectos sin consulta y nada se pueda hacer al respecto luego de que finalicen.

Afortunadamente, el Tribunal Superior de Quibdó acogió nuestros argumentos y protegió el derecho a la consulta previa del Consejo Comunitario. Los magistrados hicieron una reiteración de jurisprudencia que retomó los precedentes constitucionales que reafirmaban el carácter prolongado en el tiempo del derecho a la consulta cuando había cambios significativos, se estaba ejecutando el proyecto o este había finalizado. Por eso ordenó la inclusión de la comunidad en el trámite de cierre y finalización del relleno sanitario para que se les preguntara sobre las reparaciones pertinentes para resarcir el daño causado por el relleno irregular. En conclusión, este caso nos demuestra la tarea que tenemos de cambiar la mentalidad de los operadores jurídicos acerca sobre un derecho fundamental como la consulta previa, que en ciertas ocasiones va más allá de la literalidad de su nombre.