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Transformaciones al marco normativo ambiental colombiano con base en las tres etapas del marco normativo de la relación entre China y Colombia

Vanessa Torres y David Cruz

La relación diplomática entre China y Colombia existe desde 1980, ha sido constante y se ha consolidado por medio de intercambios comerciales en diferentes campos y sectores, por medio de acuerdos bilaterales de cooperación como la protección recíproca de inversiones (2008) o memorandos de entendimiento, como en el campo de infraestructura e instalaciones portuarias (2009), entre otros. Este marco normativo se convierte en una base sólida para fortalecer el rol de China en Colombia y, por lo tanto, aumentar el nivel de dependencia de Colombia hacia China en materia de exportaciones, que según datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (dane) pasó de 3,71% en 2001 a 19,25% en 2016.

Previo al inicio de esta relación comercial entre los dos países, en Colombia se expidió el Código de Recursos Naturales, Decreto-Ley 2811 de 1974, en el cual se dictan directrices para el manejo de dichos recursos, reconociendo el medio ambiente como patrimonio común, al igual que los principios y aspectos de política que influyen en las normas ambientales posteriores y en el alcance que tendrían las licencias ambientales (Mesa 2013). Posteriormente, esta norma fue fortalecida con la expedición de la Constitución Política de 1991, que en su artículo 79 reconoce el derecho al medio ambiente sano y se impone al Estado el deber de proteger la integridad y diversidad del ambiente.

La Ley 99 de 1993 es la materialización de los derechos y deberes reconocidos en la carta política. En ella se determina que el proceso de desarrollo económico y social en el país está orientado a partir del concepto de desarrollo sostenible; determina cuáles actividades económicas requieren licencia ambiental y el procedimiento que enmarca este instrumento.

Desde la expedición de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1753 de 1994, que reglamentó las licencias ambientales, inició en Colombia un proceso de flexibilización en materia ambiental, principalmente en el caso del licenciamiento ambiental a través de la promulgación de varias normas que han disminuido su exigibilidad y rigurosidad. De esta forma, las licencias ambientales han perdido la fuerza normativa que tenían pese a ser el principal instrumento de planificación y gestión ambiental en Colombia.

A continuación, analizaremos cuales son los principales cambios que demuestran el retroceso normativo en materia ambiental a nivel nacional desde el año 2010, con el objetivo de contextualizar la suscripción de diferentes instrumentos para el fortalecimiento de la relación bilateral entre China y Colombia que, precisamente, buscan potenciar sectores extractivos como el de minería, hidrocarburos o el sector de infraestructura, los tres sectores con mayores conflictos socio-ambientales reportados en Colombia (EJAtlas 2018).

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  • Periodo 2010 – 2014

 

Durante este periodo podemos destacar diferentes normas que evidencian las trasformaciones normativas regresivas en materia ambiental. Por ejemplo, la Ley 2820 de 2010 establece que la exploración sísmica en hidrocarburos no requiere licencia ambiental, pues este tipo de exploración no genera un alto impacto ambiental; la Ley 1450 de 2011, el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, estableció que el proceso de planeación ambiental debía estar condicionado a partir de las actividades económicas priorizadas, entre ellas el desarrollo minero, la expansión energética y del sector infraestructura, así mismo, es importante resaltar que la norma establece la necesidad de crear un plan de choque cuando la consulta previa, libre e informada, se requiera en este tipo de proyectos estratégicos (dnp 2011); finalmente, la Ley  1450 de 2011 que redujo el proceso de licenciamiento ambiental en casi un 30%.

En el caso del sector infraestructura, una de las principales propuestas de los últimos gobiernos ha sido reducir la brecha en materia de transporte con el fin de mejorar la competitiva del país. A través de normas, como el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, se ha impulsado el financiamiento de grandes proyectos como es el caso de las vías de cuarta generación o vías 4G, programa de infraestructura vial que tiene como objetivo la construcción, recuperación y operación en concesión de más de 7.000 kilómetros de vías en todo el territorio nacional a través de la figura de las app. Con base en este objetivo el Estado colombiano decide facilitar la aprobación y ejecución de estos proyectos a través de normas –como el artículo 44 de la Ley 1682, de 2013– que excluyen de licencia ambiental los proyectos de mantenimiento, rehabilitación y mejoramiento en materia de infraestructura.

Posteriormente, esta Ley fue reglamentada por el Decreto 769 de 2014, que especificó cuáles son las actividades consideradas de mejoramiento y que no requieren licencias ambientales, por ejemplo, el dragado fluvial de mejoramiento o la construcción de diques sumergidos para formación de canales navegables. Es durante este periodo de transformación normativa en materia ambiental que la relación entre Colombia y China tuvo avances significativos: 1) En primer lugar, a través de la suscripción del Tratado Bilateral de Promoción a las Inversiones (bit Colombia-China en adelante), el cual fue suscrito el 22 de noviembre de 2008 y entró en vigor el 2 de julio de 2012. En él se establece que por “inversión” se entiende todo tipo de activo de carácter económico que ha sido invertido por una parte contratante en el territorio de la otra parte contratante, como es el caso de las concesiones otorgadas en virtud de un contrato conforme a la ley, incluyendo concesiones sobre recursos naturales, y todas las operaciones de préstamos extranjeros de más de tres años de madurez (Gómez 2016).

Es importante mencionar que tanto Colombia como China se comprometieron a promover las inversiones realizadas por los nacionales del otro país contratante, cumpliendo con los estándares internacionales vigentes. Este tipo de acuerdos condicionan la capacidad regulatoria del Estado, por ejemplo, en algunos casos de solución de controversias resueltos por Tribunales de Arbitraje. Una medida estatal para la protección de la salud o el medio ambiente podría ser considerada como una afectación a los rendimientos económicos del inversionista, o puede llegar a ser calificada como una expropiación indirecta, lo cual convierte al Estado en el responsable a nivel internacional y crea la obligación de indemnizar al inversionista (Tienhaara 2009).

Durante el 2012 el presidente Juan Manuel Santos realizó una primera ronda de acuerdos por todo el continente asiático que tuvo como resultado la firma de nueve acuerdos de cooperación con China (Gómez 2016). De estos nueve acuerdos queremos destacar el memorando de entendimiento para la realización del estudio conjunto sobre la factibilidad de un tlc entre Colombia y China. Fue firmado el 09 de mayo de 2012 entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia, y el Ministerio de Comercio de China, buscó adoptar medidas para profundizar la cooperación y el intercambio económico, y comercial entre los países, beneficiando a algunos sectores económicos como el minero energético. Aquí es útil resaltar que, para junio de 2017 y según información del dane, China ocupaba el cuarto puesto en compra de minerales a Colombia con un total de $435.273 dólares.

En 2018 aún no se ha firmado formalmente un Tratado de Libre Comercio (tlc), pero constantemente China manifiesta el interés de llegar a feliz término con este proceso, precisamente, en noviembre de 2017 el embajador de China en Colombia, Lin Nianping, reiteró que su país está estudiando la posibilidad de formalizar un tlc con Colombia teniendo en cuenta que la presencia y operación de empresas chinas en el país se ha triplicado en los últimos cinco años. 

Por otro lado, el sector de hidrocarburos ha concentrado la mayor cantidad de inversiones por parte del gigante asiático en Colombia, razón por la cual durante el 2012 el gobierno suscribió cuatro acuerdos de cooperación para el fortalecimiento de la relación bilateral en este sector, a saber, el acuerdo de Cooperación en relación al proyecto del oleoducto central entre Ecopetrol (actualmente no tiene inversión china); los acuerdos de Cooperación entre las empresas chinas Sinochem, China National Petroleum Company y Ecopetrol; y el memorando para la Promoción de la Cooperación en el Sector de Minas y Energía, documento de carácter confidencial entre ambos gobiernos.

Respecto al sector de infraestructura, también en el año 2012 se suscribieron dos acuerdos específicos: el primero fue el Memorando de entendimiento entre Cormagdalena e Hydrochina para la elaboración del proyecto del plan maestro de aprovechamiento del río magdalena entregado en 2014 y el Acuerdo de Cooperación en Relación al Proyecto del Oleoducto Central.

 

  • Periodo 2015-2018 

 

En este periodo se expidió el Decreto 2041 de 2014 y entró en vigencia en enero de 2015. En él se rehacen los términos para emitir las licencias ambientales, se elimina el procedimiento en actividades de alto impacto –como es el caso de la exploración sísmica y el transporte de hidrocarburos salvo casos específicos–, se establece un procedimiento de oralidad en el cual los interesados en obtener información de un determinado proyecto deben generar los cuestionamientos en una reunión con base en la evaluación ambiental, limitando de esta forma el derecho a la participación ciudadana. Este decreto fue integrado al Decreto 1076 de 2015 y, recientemente, fue modificado por el Decreto 703 de 2018. Este caso muestra las diferentes reformas que constantemente se le realizan a este procedimiento, generando inseguridad jurídica en la figura.

Adicionalmente, el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 establece que, por parte de la autoridad ambiental, sólo realizará visitas al lugar donde se desarrollará un proyecto únicamente si se considera necesario, dejando sin criterios claros el seguimiento a los proyectos; de igual forma se intentó blindar a los mega proyectos de interés nacional (pines) concentrados en el sector de infraestructura, hidrocarburos y minería, para que estuvieran exentos de licencia ambiental, dada la importancia para el desarrollo del modelo económico del país que estos representan. Eso fue demandado y declarado inconstitucional por la Corte Constitucional.

Es en el marco de este contexto de inseguridad jurídica y limitación del licenciamiento ambiental que la relación entre China y Colombia continúa fortaleciéndose, específicamente durante el año 2015, donde acontece la segunda ronda de acuerdos firmados entre los dos países.

En mayo se suscribió el Memorando de Entendimiento sobre el Fortalecimiento de la Cooperación en Construcción de Infraestructura, el cual tiene como objetivo apoyar a las entidades públicas y privadas de China y Colombia en el sector de infraestructura (diseño, construcción, instalación, etc.) (Gómez 2016).

En el mismo mes se suscribió el Memorando de Entendimiento sobre Cooperación en Infraestructura entre la Financiera de Desarrollo Nacional (fdn) y el Banco de Desarrollo de China (cdb), el cual tiene como objetivo profundizar la cooperación en la inversión y el financiamiento de proyectos de infraestructura productiva en Colombia y China como carreteras, infraestructura de energía, petróleo y gas, y también la infraestructura social explorando mecanismos como las app.

A partir del reconocimiento de este marco normativo de la relación bilateral de Colombia y China, se ha establecido una relación bilateral con grandes posibilidades de fortalecerse en los próximos años.

Ambos países han manifestado su apertura para formalizar un tlc, posibilidad que se contrasta con el actual proceso de flexibilización normativa existente en Colombia, el cual deja con pocas posibilidades de participación y veeduría a las comunidades que se verán afectadas por los impactos sociales y ambientales de los proyectos. A continuación, analizaremos cuales son los proyectos que actualmente tienen participación de China en dicho país, así como los conflictos e impactos socio-ambientales, al igual que consideraremos aquellos futuros proyectos en los que posiblemente el gigante asiático tendrá un rol importante.

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