Los Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos (ARSIWA, por sus siglas en inglés) son un hito en la regulación de la responsabilidad internacional de los Estados, “institución cardinal” del derecho internacional[1]. Estos artículos constituyen en su mayoría un reflejo del derecho internacional consuetudinario, así como del desarrollo progresivo de ese ordenamiento, auspiciado por la Comisión de Derecho Internacional (CDI). Entre los asuntos previstos en los ARSIWA se encuentran las contramedidas, incluidas en el capítulo II de su tercera parte, relativa a los modos de hacer efectiva la responsabilidad del Estado.
Las contramedidas[2] son actuaciones u omisiones de un Estado que constituyen una violación de sus obligaciones internacionales con otro Estado. No obstante, su ilicitud es excluida en tanto son adoptadas como respuesta a un hecho ilícito previo del Estado contra el cual se dirigen[3]. De este modo, las contramedidas buscan inducir al Estado infractor a que cumpla con sus obligaciones, tienen vocación temporal y deberán siempre ser proporcionales y reversibles[4] (artículos 49 y 51 de los ARSIWA)[5].
Así pues, las contramedidas tienen una función importante en la implementación del derecho internacional. Toda vez que este ordenamiento tiene un carácter descentralizado, las contramedidas son una herramienta de autotutela de los Estados para exigir el cumplimiento de las obligaciones internacionales. Adicionalmente, estas son fundamentales para la implementación de la responsabilidad internacional, toda vez buscan la cesación de los hechos ilícitos, así como que proceda su reparación[6].
Ahora bien, los ARSIWA no prevén la posibilidad de que terceros Estados adopten contramedidas contra el Estado infractor (contramedidas colectivas). En lugar de incorporar disposiciones sobre la materia, su artículo 54 dispone que los ARSIWA serán entendidos sin perjuicio del derecho de cualquier Estado distinto al Estado lesionado a tomar medidas lícitas contra el Estado infractor. Esto, con el fin de asegurar la cesación de la violación y la reparación en interés del Estado lesionado.
Así las cosas, el artículo 54 de los ARSIWA se comprende como una cláusula de salvedad, sin dar cuenta de si las contramedidas colectivas son permitidas en el derecho internacional[7]. Es más, el que los artículos no mencionen esta figura da la impresión de que se encuentra proscrita y que solo los Estados lesionados pueden imponer contramedidas.
En clave retrospectiva, debe admitirse que la regulación de las contramedidas colectivas fue un asunto controversial en la adopción de los ARSIWA. El proyecto de estos artículos incorporaba inicialmente su permisión para casos de violaciones graves a obligaciones fundamentales, incluso, para supuestos de violaciones a obligaciones multilaterales y erga omnes. No obstante, esta propuesta de regulación no tardó en tener detractores[8]. Un número considerable de Estados alertó sobre el riesgo de su abuso, así como la posibilidad de que su implementación derivara en complejas relaciones jurídicas entre los Estados. Sin embargo, otro número de Estados no deseaba renunciar a la posibilidad de adoptarlas. Se decidió, finalmente, incorporar la actual redacción del artículo 54[9]. Según el profesor Crawford, las contramedidas colectivas fueron el asunto que más dificultad generó en la etapa final de discusión de los ARSIWA[10].
¿Fue esta una oportunidad desaprovechada por la CDI para avanzar en la regulación de esta figura?[11] Se considera que las contramedidas colectivas son una cuestión de fundamental relevancia jurídica y política, aún más en una realidad como la actual, en la que la arquitectura institucional se ha mostrado incapaz de hacer frente a los hechos ilícitos internacionales de Estados poderosos, pero también en la cual ciertos Estados, en atención a su posición aventajada, pueden llegar a utilizar medidas unilaterales de forma desproporcional, apelando a su rol de ajusticiadores globales.
Así las cosas, se estima que los ARSIWA tienen una deuda importante en lo que respecta a la regulación de esta figura. Su silencio, entonces, podría habilitar a la adopción de contramedidas colectivas desproporcionales, permanentes y no reversibles[12]. La inclusión de estas en los ARSIWA no hubiese derivado en su abuso, sino, precisamente, en su limitación.
Por lo anterior, futuros esfuerzos sobre la regulación de las contramedidas colectivas deberían dar cuenta de aspectos de capital relevancia, como: (i) la coordinación entre Estados en su adopción, so pena de que se vea superado el requisito de proporcionalidad cuando sean implementadas; (ii) su relación con el artículo 41 de los ARSIWA, el cual prevé consecuencias jurídicas particulares para terceros Estados en caso de violaciones graves a obligaciones emanadas de las normas imperativas del derecho internacional general; (iii) su articulación con el sistema de seguridad colectiva establecido en la Carta de las Naciones Unidas, y (iv) la reconducción de su adopción a la utilización de los medios de solución de controversias internacionales, con miras a que se prevenga el abuso en su utilización y pueda definirse el carácter de posibles medidas antijurídicas, solapadas bajo el carácter de contramedidas colectivas.
*David Alejandro Mora Carvajal, es Tercer Secretario de Carrera Diplomática y Consular, actualmente adscrito a la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores.
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[1] Ver: Crawford, J. (2006). State Responsability. Max Planck Encyclopedia of Public International Law.
[2] Ver: (i) Decisión del Tribunal Arbitral del 9 de diciembre de 1978, caso Acuerdo de Servicios Aéreos del 27 de marzo de 1946 entre Estados Unidos de América y Francia, párrafos 82 a 98, y (ii) Sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 25 de septiembre de 1997, caso Gabčikovo-Nagymaros, párrafo 83.
[3] La CDI, en atención al requisito de un hecho ilícito previo, establece que el Estado lesionado recurre a las contramedidas bajo su “propio riesgo”. Ver: CDI (2007). Report of the Commission to the General Assembly on the work of its fifty-third session. Yearbook of the International Law Commission.
[4] Ver: Paddeu, F. (2015). Countermeasures. Max Planck Encyclopedia of Public International Law.
[5] Adicionalmente, los ARSIWA disponen que ciertas obligaciones internacionales no pueden ser afectadas por las contramedidas, como la abstención de la amenaza o el uso de la fuerza, obligaciones para la protección de los derechos humanos fundamentales, obligaciones de carácter humanitario y otras que emanan del ius cogens. Así mismo, estos artículos prevén que la adopción de contramedidas por parte de un Estado no lo eximirá de las obligaciones que le incumben en materia de solución de controversias con el Estado responsable, así como de aquellas relacionadas con la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomáticos o consulares. Los artículos 52 y 53 de los ARSIWA disponen, respectivamente, las condiciones para recurrir a las contramedidas y su terminación.
[6] Es importante destacar que las contramedidas no tienen carácter punitivo, es decir, se adoptan con la finalidad de ser un incentivo para la cesación y reparación del hecho ilícito. No son una forma de sanción para el Estado infractor. Ver: Díaz, Y. (2019). Acercamiento al tratamiento de las contramedidas en el Derecho Internacional Público. Política Internacional, volumen 3, número 1, s.p.
[7] Según el profesor Cesáreo Gutiérrez: “[…] la CDI ha renunciado a regular en absoluto la posibilidad de contramedidas de terceros Estados […] ¿Las prohíbe entonces? En realidad, no. ¿Las admite pues? Tampoco puede afirmarse tajantemente […]”. Ver: Gutiérrez, C. (2012). Las contramedidas de Estados “terceros” por violación de ciertas obligaciones internacionales. Anuario Argentino de Derecho Internacional, XI, pp. 19-33.
[8] Por ejemplo, China, México y Rusia alertaron sobre los riesgos de las contramedidas colectivas. Ver: Gutiérrez, C. (2012).
[9] El contenido del artículo 54 de ARSIWA fue propuesto por el Reino Unido. Su incorporación posibilitó la adopción de los ARSIWA. En el debate en la CDI sobre las contramedidas colectivas, se ventiló que la cuestión se encontraba en una etapa embrionaria en el derecho internacional y que la práctica de los Estados no era aún definitiva. Ver: Kosseff, J. (2020). Collective Countermeasures in Cyberspace. Notre Dame Journal of International & Comparative Law, volumen 10, número 1, pp. 18-34.
[10] Ver: Crawford, J. (2002). The ILC’s Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts. The American Journal of International Law, volumen 96, número 4, pp. 874-890.
[11] El profesor Tomuschat considera que las contramedidas colectivas dan cuenta de una comunidad internacional organizada. Ante la ausencia de una autoridad ejecutiva para el derecho internacional, el ordenamiento elige investir a todo Estado del poder de actuar como garante de la legalidad. Ver: Tomuschat, C. (1999). International Law: Ensuring the survival of mankind on the eve of a new century. General Course on Public International Law. Recueil des Cours.
[12] No pocas veces las contramedidas son adoptadas por quien tiene el poder para hacerlo y no por el Estado que realmente las necesita. En este sentido, la falta de regulación sobre las contramedidas colectivas puede prestarse para abusos de Estados con posiciones militares, económicas y políticas privilegiadas. Ver: Bederman, D. (2002). Counterintuiting Countermeasures, The American Journal of International Law, volumen 96, número 4, pp. 817-832.