El 7 de mayo se presentó en Bogotá la demanda o acción de grupo de los inversionistas del Fondo Premium. El Dr. Juan Diego Vélez, emitió el siguiente comunicado sobre esta acción que él presentó a nombre de 160 inversionistas de Premium, el 12% del total, que son 1.260:—————–
Datos Básicos de la ACCION DE GRUPO
(i) En representación de 160 Inversionistas del Fondo Premium presenté una Acción de Grupo ante los Jueces Administrativos de Bogotá contra la Superintendencia Financiera de Colombia. Esta Acción de Grupo comprende la totalidad de las inversiones realizadas en PREMIUM, que a la fecha, de acuerdo con información de los administradores del Fondo, ascienden a 174 millones de dólares
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(ii) Se trata de una acción expedita, con términos muy cortos: 10 días para pronunciarse sobre su admisión, 10 días de traslado al demandado, 20 días para practicar pruebas, 5 días para alegar y 20 días para fallar.
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(iii) Se le imputa a la SUPERINTENDENCIA una falla en el servicio por ocho conductas omisivas:
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1. Omisión de control sobre inversión extranjera: cuando los recursos que habían sido invertidos en el Fondo Premium regresaban a Colombia para ser invertidos en operaciones REPO de Fabricato S.A., dichos recursos constituían una inversión que debía haber sido controlada. Estas operaciones podrían ser controladas por la Superintendencia Financiera de Colombia en virtud de un “Convenio para la entrega e intercambio de Información” [cfr. Anexos de la demanda] suscrito el 4 de agosto del 2010 por la Superintendencia Financiera y el Banco de la República.
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Ley 964 del 2005
ARTÍCULO 6o. FUNCIONES ADICIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES.La Superintendencia de Valores tendrá, en adición a las funciones que actualmente le han sido asignadas, las siguientes:
b) Vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Banco de la República en relación con las personas sujetas a su inspección y vigilancia permanente;
Decreto 4327 de 2005
ARTÍCULO 44. FUNCIONES COMUNES DE LOS SUPERINTENDENTES DELEGADOS PARA SUPERVISIÓN INSTITUCIONAL.
13. Supervisar el cumplimiento de la normatividad cambiaria impartida por la Junta Directiva del Banco de la República, diferente al riesgo cambiario.
2. Omisión de control en la concentración de las inversiones de capital en un solo título, lo cual dio lugar a un aumento del riesgo, cuyo control en el sistema financiero correspondía a la Superintendencia Financiera de Colombia.
Artículo 6.15.2.1.1 del Decreto 2555 del 2010. Obligatoriedad de adquirir a través de una oferta pública de adquisición.
Toda persona o grupo de personas que conformen un mismo beneficiario real, directamente o por interpuesta persona, sólo podrá convertirse en beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores, adquiriendo los valores con las cuales se llegue a dicho porcentaje a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en el presente decreto.
De igual forma, toda persona o grupo de personas que sea beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de la sociedad, sólo podrá incrementar dicha participación en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%), a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en el presente decreto.
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3. Omisión de control en la excesiva valorización de la acción de la sociedad Fabricato S.A., la cual creció exponencialmente mientras se prestaban pérdidas operacionales significativas. Lo anterior era un hecho del cual se tenía conocimiento en el ámbito financiero y que habría podido ser verificado con facilidad por la Superintendencia Financiera de Colombia para dar lugar a una intervención oportuna.
El artículo 6 de Ley 964 del 2005, referido a las “FUNCIONES ADICIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES”, hoy Superintendencia Financiera de Colombia supone que está deberá:
“c) Suspender preventivamente cuando hubiere temor fundado de que se pueda causar daño a los inversionistas o al mercado de valores, una oferta pública en cualquiera de sus modalidades; la negociación de determinado valor, la inscripción de valores, o de los emisores de los mismos en el Registro Nacional de Valores y Emisores; la inscripción de determinada persona en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores; la inscripción de determinada persona en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores;…” (sft)
De la misma manera, el artículo 44 del Decreto 4327, referido a las “FUNCIONES COMUNES DE LOS SUPERINTENDENTES DELEGADOS PARA SUPERVISIÓN INSTITUCIONAL”, dispone dentro de las funciones del Ente regulador:
“3. Emitir las órdenes necesarias para que las entidades vigiladas suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas o inseguras, y para que se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento”.
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4. Omisión de control en el manejo de las operaciones con las acciones de la Bolsa Mercantil: la Superintendencia Financiera de Colombia concedió un plazo para el pago de obligaciones pendientes, plazo para cuya concesión no tenía competencia.
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5. Omisión de control en la información pública que se daba a los inversionistas. Si el Fondo Premium era, como en efecto lo fue, un producto que se ofrecía a los inversionistas, la Superintendencia Financiera de Colombia debía verificar que el producto cumpliera con las características que se ofrecían al consumidor.
El artículo 1 de la Ley 964del 2005, establece:
ARTÍCULO 1o. OBJETIVOS Y CRITERIOS DE LA INTERVENCIÓN. El Gobierno Nacional ejercerá la intervención en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores, con sujeción a los siguientes objetivos y criterios:
a) Objetivos de la intervención:
1. Proteger los derechos de los inversionistas.
2. Promover el desarrollo y la eficiencia del mercado de valores.
3. Prevenir y manejar el riesgo sistémico del mercado de valores.
4. Preservar el buen funcionamiento, la equidad, la transparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y, en general, la confianza del público en el mismo.
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 13 de abril de 1984, Radicado 9350, Sección Cuarta, Consejero Ponente Enrique Low Mutra, señaló:
“El ejercicio de tales facultades por parte de la Superintendencia Bancaria como también lo ha sostenido la jurisprudencia, implica una fiscalización permanente de los negocios y actividades de los entes vigilados a través de visitas, informes, órdenes, sanciones e incluso la toma de posesión y liquidación (sft)
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6. Omisión de control para esclarecer las operaciones cruzadas que se adelantaron entre las distintas empresas de la holding y entre algunos socios de sociedades pertenecientes a la holding con empresas del mismo, lo que tipifica un conflicto de intereses:
“Un mercado transparente (artículo 7.6.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010) es aquel en el cual es posible una apropiada formación de precios y toma de decisiones, como consecuencia de niveles adecuados de eficiencia, de competitividad y de flujos de información oportunos, suficientes y claros, entre los agentes que en él intervienen”.
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7. El artículo 29 numeral 1 a 13 del Decreto 2739 de 1991, le fija a la Dirección de Riesgos de Crédito, entre otras, las siguientes funciones:
Realizar el seguimiento, monitoreo y evaluación del riesgo con el propósito de verificar las normas sobre la materia; Entregar periódicamente al superior inmediato un reporte del análisis del riesgo a su cargo; Efectuar seguimiento a los resultados de las evaluaciones del riesgo; Hacer seguimiento al cumplimiento de las normas sobre administración, control y revelación del riesgo respectivo e identificar situaciones de concentración; Interrogar bajo juramento a cualquier persona, efecto para el cual podrá exigir su comparecencia, haciendo uso de las medidas coercitivas previstas en el Código de Procedimiento Civil; Verificar que las entidades vigiladas adopten y mantengan políticas y mecanismos para la administración, control y revelación del respectivo riesgo; Recomendar al superior inmediato las decisiones que a este correspondan dentro del ámbito de su competencia.
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8. Debe existir una separación patrimonial entre los activos de las empresas que forman la holding y entre estos y los activos de terceros. El Literal b del artículo 5 de la Ley 964 del 2005 establece la omisión de lo anterior como infracción que debe ser contralada por la Superintendencia Financiera de Colombia:
m) Violar las normas relacionadas con la separación patrimonial entre los activos propios y los de terceros o dar a los activos de terceros un uso diferente del permitido.
Objeto de la Acción de Grupo
Que se DECLARE que la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA es responsable de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la omisión de inspección, control y/o vigilancia de las operaciones de la sociedad INTERBOLSA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA.