Los que sobran

Publicado el @Cielo _Rusinque

INTERPRETACIONES FORZADAS

A propósito del artículo de opinión publicado el día de ayer por el abogado y profesor Juan Manuel Charry en la Revista Semana, titulado “Ministros Forzosos”, en el que sentencia que “los ministros y directores de departamentos administrativos, anunciados por el presidente electo no podrán posesionarse de sus cargos el próximo 7 de agosto, por estar sujetos a edad de retiro forzoso” y en aras de responder a las inquietudes, prejuicios e incertidumbre que esta lapidaria afirmación (a mi juicio bastante ligera) puede generar en la ciudadanía, me propongo en las próximas líneas demostrar por qué se trata de un concepto jurídico erróneo, que no solo desconoce lo dispuesto sobre la edad de retiro forzoso en la legislación y la jurisprudencia sino que fomenta el “edadismo”, forma de discriminación contra la cual se vienen tomando medidas a nivel mundial, como se puede constatar en el informe del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, de octubre del 2021 en cumplimento de la resolución 42/12 relativa a los derechos humanos de las personas de edad[1], incluso la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por Colombia mediante la Ley 2055 de 2020, así como la Política Pública Nacional de Envejecimiento y Vejez 2022 – 2031.

El reputado jurista parte de una interpretación bastante enredada tanto de la Ley 1821 del 2016 que extendió la edad de retiro forzoso de las personas que desempeñen funciones públicas (salvo excepciones) de los 65 años anteriormente establecida, a los 70 años como de los decretos que, a través de dicha Ley, fueron derogados. Según él, la mencionada Ley, optó por derogar la excepción de este limite de edad que cobija a “los ministros de despacho, directores de departamentos administrativos, viceministros, secretarios generales de ministerio o departamento administrativo(…)”, como si se tratara de una medida retardataria en cuanto al tratamiento especial, que, por múltiples razones, desde hace cinco décadas han tenido este tipo de funcionarios. Sin embargo, si se hace una lectura rigurosa de la Ley 1821 del 2016 y los Decretos en ella referidos (Decreto-ley 2400 de 1968, modificado por el Decreto-ley 3074 de 1968), se encontrará que, a pesar de la confusión que se pueda generar al momento de determinar la vigencia de las normas que establecen la edad de retiro forzoso, la excepción legal se encuentra plenamente vigente. Para recoger en parte las palabras del Profesor Charry, “No quisiera aburrir a los lectores con minucias jurídicas de citas y derogaciones imprecisas”. Sin embargo, quiero dejar claro que la Ley 1821 lo que hace es ratificar el tratamiento excepcional para que altos funcionarios como los ministros de despachos puedan ejercen a pesar de haber cumplido los 70 años edad.

La voluntad y el espíritu del legislador expresada en la Ley que nos ocupa no da lugar a equívocos y la Corte Constitucional así lo señaló en su sentencia C-426 de 2020 (cuyos efectos son erga omnes o afectan a todas las personas). Para el Tribunal, la norma expresamente refiere que los ministros, entre otros cargos, se encuentran exceptuados de la edad de retiro forzoso, cuando resolvió extender dicha excepción a los miembros de la Junta Directiva del Banco de la República.

Son de resaltar, en ese sentido, tanto los argumentos esbozados por la Corte en su sentencia C-124 de 1996, que determina que los pensionados por jubilación pueden desempeñar empleos “los cuales por su naturaleza y delicada función, demandan un alto grado de confianza, experiencia y conocimientos para la verdadera y real eficacia de la función pública dentro del adecuado cumplimiento de los fines del Estado”, como los argumentos referidos en el 2018 en las sentencias C- 084 y C-135 que brindan un fundamento racional y sustentado tanto del aumento de la edad del retiro forzoso como de sus excepciones, en las siguientes razones:

  1. “La variación en la expectativa de vida, generada por la modificación de las condiciones socioeconómicas del país a lo largo de casi cinco décadas. Se recordó que el tope inicial de los 65 años fue establecido en un decreto de 1968, cuando la expectativa para hombres era de 58.33 años y para mujeres de 61.83. Tales expectativas, en la actualidad, no reflejan la dinámica que tiene la mortalidad en el país, como se deriva de la información suministrada por el DANE. (…) el de retener a favor del servicio la experiencia de las personas mayores. Para el efecto, se hizo referencia al Plan de Acción de Madrid,en el que se establece la importancia de promover actitudes favorables a los trabajadores mayores, de manera que puedan seguir en sus empleos y de promover la conciencia de su valor en el mercado laboral».
  2. Una ventaja con la edad de retiro ampliada y por tanto la jubilación flexible es la de retener el conocimiento de los empleados dentro de las entidades, especialmente el conocimiento tácito y no explícito, que sólo se obtiene con la experiencia y que hoy en día es una necesidad apremiante de las instituciones. Según la gerontología cognitiva, los mayores aventajan a los jóvenes en un saber derivado de la experiencia, que se conoce con el nombre de ‘inteligencia depurada’, el cual determina que al envejecer no se atrofian todas las funciones cerebrales, por el contrario, se refuerzan determinados procesos (Giraldo Ocampo & Cardona Arango, 2010).
  3. “El cambio en la proporción del tipo de población por rangos de edades, por cuanto paulatinamente se ha venido observando un crecimiento de las personas mayores, las cuales hoy en día llegan al 8.1% de la población, con un ritmo de crecimiento del 1.1% por quinquenio, según información del DANE”.
  4. “Al aumentar la edad de retiro forzoso y al inaplicar la justa causa de terminación laboral que se prevé en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se permite que durante más tiempo las personas puedan seguir aumentando sus semanas de cotización o ampliando la base requerida de su ahorro pensional para acceder a una pensión de jubilación, en garantía de sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital. Mientras que, frente a quienes ya tienen derecho a la citada pensión, se produce un ahorro de recursos favorables a la sostenibilidad del sistema”
  5. “Al exigir que las personas sigan cotizando al sistema, permitirá disponer de recursos adicionales en las cuentas destinadas a atender mandatos de solidaridad, tanto en el régimen de pensiones, como en el sistema de salud.

Para terminar, el Decreto 1083 del 2015 reglamentario de la Función Pública, el cual se encuentra plenamente vigente y es obviado por el jurista colombiano, establece en su artículo 2.2.11.1.5 lo siguiente: Reintegro al servicio de pensionados. La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de: (…) 2. Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo.

En conclusión: Ley 1821 del 2016, la cual exceptúa al ministro de despacho, entre otros cargos, de la edad de retiro forzoso, está plenamente vigente y, por lo tanto, para ellos no aplica el límite de los 70 años. En ese orden, los ministros que cumplan dicha edad están habilitados para posesionarse lo cual es corroborado por la jurisprudencia aquí referida pues reafirma y sustenta las razones por las cuales dichas excepciones están vigentes. De la misma manera, el Decreto reglamentario de la Función Publica aquí citado brinda fundamento legal adicional sobre la vigencia de dichas excepciones.

Los Ministros recientemente designados por el Presidente electo no son Ministros forzosos, pero forzados si son los argumentos que, apelando a una interpretación que no es ni literal,   histórica, sistemática, teleológica ni integral del ordenamiento jurídico, pretenden discriminar a quienes fueron designados para tan importante labor ministerial.

[1] Ver : https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G21/215/66/PDF/G2121566.pdf?OpenElement

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