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24

07

2012

Juan Gabriel Gomez Albarello

Una crisis todavía no resuelta (II)

Por: Juan Gabriel Gómez Albarello

¿Qué descenlace tendrá todo este proceso jurídico-político? Lo ocurrido amerita una reflexión que puede parecer abstracta, pero de la cual se derivan varias conclusiones.
Todo es posible en el derecho. La anterior frase no debería sorprender a nadie. Sólo ha de causar extrañeza a quienes creen que las reglas no necesitan interpretación porque su sentido siempre es claro. Por el contrario, quienes están familiarizados con las dificultades de interpretar y aplicar las reglas encontrarán en la frase inicial de este párrafo una verdad de a puño – lo mismo pueden decir quienes están familiarizados con la paradoja escéptica que formuló Ludwig Wittgenstein en el § 201 de sus Investigaciones Filosóficas.
Todo es posible en el derecho porque en el derecho no hay nada definido de antemano. Todo depende de la aceptación social del razonamiento y, sobre todo, de las conclusiones del razonamiento de quienes han sido encargados de decidir qué es lo derecho, lo recto, lo justo en cada caso.
Otra manera de decir lo mismo consiste en afirmar que la sociedad es una audiencia que requiere ser convencida acerca de la justicia de la solución jurídica formulada por la autoridad encargada de resolver un conflicto. No importa cuán sofisticados sean los argumentos, si esa audiencia no se convence de que la solución propuesta es justa, la solución de un conflicto no llegará a ser derecho o, si lo hace, tendrá apenas una duración efímera, es decir, dejará de ser derecho.
La escuela positivista del derecho considera que lo jurídico siempre es lo puesto, lo impuesto por el estado. La verdad es que el estado no tiene una realidad separada de los individuos que reconocen la autoridad que ese estado ejerce. Por eso es que uno puede decir con propiedad que las soluciones jurídicas (leyes, sentencias, etc.) son, primero que todo, proposiciones y no meramente imposiciones. La eficacia de la imposición depende en buena medida del grado de aceptación de lo propuesto.
La globalización del derecho no ha cambiado esto. El mismo problema persiste, aunque en una escala mucho más grande: el tamaño de la audiencia es mayor y su composición bastante heterogénea. El fondo del asunto sigue siendo idéntico: lograr que los afectados acepten la solución propuesta de los conflictos.
Nada de lo anterior debe interpretarse en el sentido de una exigencia filosófica acerca de la calidad de la aceptación social de las propuestas de resolución de un conflicto. Lo crucial, desde el punto de vista de la política, es el hecho social de la aceptación, la cual puede ser obtenida mediante la malinterpretación, la manipulación o la distorsión de valores comunes.
Desde luego, el hecho social del derecho no puede ser separado de la discusión normativa acerca de la calidad de su aceptación social. Siempre habrá raseros críticos para evaluar si una solución jurídica debe o no ser aceptada. La existencia de varios de esos raseros no le causa problemas a la sociedad. Lo que le causa problemas es que la mayoría no logre ponerse de acuerdo, de buena fe, acerca de cuál de esos raseros es el más apropiado para definir si una propuesta de solución jurídica es justa, recta, derecha. Lo más grave para una sociedad es que la solución a un conflicto sea impuesta y que, sin embargo, muchos la consideren torcida.
Como en un verdadero juicio público, está todavía por definirse el significado de un buen número de reglas aplicables a la reforma a la justicia y la forma como se le ha querido dar sepultura. No es que los intérpretes y aplicadores no estén atados por los precedentes. Estos se pueden concebir a sí mismos como coautores de una novela incompleta de la cual sólo pueden escribir unos cuantos capítulos y siempre dentro de los límites de la trama establecida en las páginas anteriores. Sin embargo, los coautores judiciales del proceso político-constitucional tienen un margen amplio para continuar la trama.
¿Qué opciones tienen? Pueden favorecer la tesis del Presidente; pueden hacerla añicos y concentrar en el Gobierno la responsabilidad; pueden ir un paso más y desbaratar la tramoya desde la que se gestó la reforma a la justicia (la abolición del régimen de conflicto de intereses); pueden incluso hacerle un guiño a los otros altos tribunales (Corte Suprema y Consejo de Estado) para que le entreguen a la opinión unos cuantos chivos expiatorios (los congresistas que fueron miembros de la Comisión de Conciliación).
Cada una de estas soluciones va a generar un conjunto distinto de ganadores y de perdedores. ¿Qué grupo de perdedores podría movilizar la resistencia más fuerte contra la solución escogida por la Corte Constitucional? De un cálculo como éste depende la eficacia política de la decisión mediante la cual se dé por superada la controversia acerca de la reforma a la justicia (y la crisis de credibilidad que esta controversia ha desatado).
Aparentemente, éste no es el tipo de razonamiento que sirve de guía a los jueces constitucionales. El suyo, podríamos creerles, es el de la búsqueda del sentido de las normas de acuerdo con criterios hace ya tiempo establecidos. Una posición semejante es en realidad tributaria de un cierto fetichismo: el de que las formas y los procedimientos convencen por sí mismos. El juez positivista cree que bastaría con que los procedimientos y las formas funcionaran como debe ser. El punto, sin embargo, es que un debe ser mayúsculo está en juego. Sus consecuencias políticas son de tal envergadura que han de entrar, si no lo han hecho, como premisa en el análisis normativo. No importa que lo hagan por la puerta trasera. El tema es que, sin la política, ¿qué es el derecho?
André Hauriou definió el derecho constitucional como el encuadramiento jurídico de las realidades políticas. Al tenor de esta definición, José Obdulio Gaviria podría apresurarse a dar por hecha la sustitución del estado de derecho por el estado de opinión. Una alquimia semejante habría sido posible si un gran número, mayor que el de las encuestas, hubiese estado dispuesto a coordinar sus acciones con arreglo a las opiniones de un líder carismático en vez de hacerlo según expectativas estabilizadas en la forma de reglas. Si le legitimidad carismática de Álvaro Uribe hubiese estado más arraigada y más extendida, ninguna violación a los topes de contribuciones y gastos habría sido óbice para que lo ungieran como Presidente por tercera vez consecutiva. La mejor evidencia política de que el análisis político-jurídico de Uribe y los uribistas estaba errado fueron los tres millones y medio de votos por Antanas Mockus en la segunda vuelta presidencial.
¿Qué tan errados estuvieron los congresistas que aprobaron la abolición del régimen de conflicto de intereses y luego la reforma a la justicia? ¿Qué tan errado estuvo el Presidente al formular sus objeciones? El Presidente no está solo en querer resolver la crisis concentrándose en un único error: el de la aprobación en el Congreso del texto proyectado por la Comisión de Conciliación. Pero de lo que el Presidente parece no percatarse, ni tampoco sus aliados, es de la sustancia misma de la crisis política. El Presidente precisa de una credibilidad que no tiene para resolver una crisis de credibilidad. ¿Podría la Corte Constitucional otorgársela? Pero, si no lo hace, ¿podría el Presidente recomponerla y seguir liderando el funcionamiento del estado?
Puede suceder que el Presidente le esté pidiendo demasiado a la Corte. Lo mismo puede ocurrir con el Congreso, aunque el proceso electoral parece haberlo inmunizado respecto de todo reproche constitucional de sus entuertos – la mejor evidencia es el Acto Legislativo No 4 de 2011. Puesto que su función no es de liderazgo, puede darse ese lujo.
Es claro que la posición del Presidente es distinta. Él está más urgido de la bendición de la Corte. Si ésta se la da, creo que el hecho político de los tres millones quinientos mil votos por Antanas podría actualizarse de formas imprevistas hoy y mañana, y de aquí a las próximas elecciones al Congreso y a la Presidencia. No quiero decir con ello que el Partido Verde haya de convertirse en la principal alternativa política. Me refiero a algo más sustancial: al aumento de la magnitud de la falta de confianza en las instituciones – en el Gobierno, en el Congreso y en la misma Corte, y quizá el de un cierto volumen de movilización ciudadana.
Si el Presidente no pudiese borrar su mácula, si se quedara sin ayuda de la Corte, ¿quedaría a merced del oportunismo del expresidente Uribe? ¿Sería éste quien capitalizara los errores y la inconsecuencia del Presidente Santos? ¿Quedaría fatalmente diezmada la capacidad del Presidente para sacar adelante su agenda legislativa en el Congreso?
La respuesta a las anteriores preguntas depende, naturalmente, de las bondades que se le atribuyan a esa agenda. Si se sospecha de ellas, lo mejor sería dar una señal a los ciudadanos indignados para que cumplieran el papel que han debido cumplir desde hace tiempo: el de poner un sitio a los foros formales de deliberación desde las redes de discusión informales. El Presidente, que se precia de ser conciliador, tendría en ese caso que negociar con más actores. Aunque esto supondría un aumento de la complejidad y del costo de los procesos de concertación y acuerdo, forzaría al Presidente a recuperar su credibilidad por vías más incluyentes.
Como en la política abundan las consecuencias no intencionadas, bien podría suceder que el costo de negociar se incrementara simplemente porque tuviese que repartir entre más, lo cual equivaldría a una extensión y profundización del clientelismo, no a su reducción. No obstante, hay razones para creerle a las organizaciones que han canalizado la indignación ciudadana acerca de los méritos de reprochar la acción del Congreso y también la del Presidente. Estas organizaciones derivan de la transparencia, no meramente de la inclusión, su razón de ser. El espaldarazo a su acción no significaría per se un aumento de la capacidad de diferentes sectores de la sociedad para demandar una efectiva rendición de cuentas. Sin embargo, serviría de parangón, de modelo a seguir, de curso de acción a imitar. Desde el punto de vista de la cultura política, una consecuencia como ésta no sería nada despreciable.
Para retomar el razonamiento presentado al inicio, quisiera destacar de nuevo que la actual crisis de credibilidad tiene muchas soluciones posibles. No importa cuán sofisticado sea el razonamiento usado para justificar una solución. En términos políticos, y también jurídicos, la palanca de acción no está sólo en el argumento. Está también en el conjunto de ganadores y perdedores. ¿Cuál de esos conjuntos favorecerá una solución social que reduzca los incentivos para interpretar y aplicar las reglas tan a la medida? En este conjunto puede estar la clave para superar la mala fe que prevalece respecto de la interpretación y aplicación de las reglas, así como la renuencia a aceptar todo aquello que naturalmente se sospecha ha sido hecho de mala fe.
No obstante, puedo estar terriblemente equivocado. Quizá la demanda de credibilidad del Presidente sea tan fuerte, y el miedo de algunos sectores a que la pierda tan grande, que la Corte le haga más suave el trabajo. Que se arregle con el Congreso será siempre responsabilidad del Gobierno. Y los ciudadanos, que exijan una rendición de cuentas cuando corresponde: el día de las elecciones. Si algo les puede servir de consuelo, ahí está el dicho del filósofo que en este punto anticipó a los Nule: “con una madera tan retorcida como es el hombre no se puede conseguir nada completamente derecho.” (Emmanuel Kant, Idea de una Historia Universal en Sentido Cosmopolita, sexto principio.)
La solución definitiva a la crisis de la reforma a la justicia no está a la vista todavía. El sinnúmero de demandas contra la reforma, contra las objeciones presidenciales, contra los congresistas, etc., es el mejor indicador de que la cosa sigue y seguirá muy enredada. Las objeciones a la reforma por parte del Presidente simplemente aplazaron la crisis. ¿Qué descenlace tendrá todo este proceso jurídico-político? Lo ocurrido amerita una reflexión que puede parecer abstracta, pero de la cual se derivan varias conclusiones.

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23

07

2012

Juan Gabriel Gomez Albarello

Una crisis todavía no resuelta (I)

Por: Juan Gabriel Gómez Albarello

Consecuencias políticas
En el terreno puramente político, va caminando el referendo revocatorio del Congreso. Se trata de una iniciativa que ha recibido varias críticas, pero que no se puede despreciar. ¿Por qué? En el supuesto de que sus proponentes recolecten el número mínimo de firmas, es muy probable que el Presidente y el Congreso se empeñen en frenarlo a toda costa. Sin embargo, el costo de oponerse a una iniciativa de esa índole es alto. El freno del establecimiento sólo agravaría el descontento popular que partidos alternativos podrían capitalizar en las elecciones ordinarias. Es tan seria parece la amenaza que el Presidente Santos se ha referido al tema indicando que, como la propuesta de convocar a una asamblea constituyente, la convocatoria a un referendo revocatorio es una iniciativa inoportuna, inconveniente y peligrosa.
(De la convocatoria a una asamblea constituyente creo que no hay mucho que decir. Me parece que es una iniciativa que nació muerta porque poca es la legitimidad que tiene uno de sus principales promotores y muchas son las sospechas que despierta.)
José Rafael Espinosa y Rafael Ballén han planteado objeciones bastante fuertes al referendo revocatorio. En acuerdo con su línea de análisis, agregaría que sin desmontar el voto preferente, sin endurecer las reglas de financiación y evitar la interferencia de poderes parainstitucionales, unas nuevas elecciones al Congreso no van a cambiar mucho las cosas. ¿Alguien se acuerda de las elecciones del 27 de octubre de 1991?
Si bien todo esto es cierto, cierto es también que el descaro de algunos congresistas no parece tener límites y eso haría necesario algún tipo de movilización ciudadana. Si los acuerdos que están en ciernes se concretan, Gustavo Hernán Puentes y Alejandro Carlos Chacón, quienes fueron miembros de la Comisión de Conciliación, podrían ser elegidos como los presidentes de la Comisión Primera y la Comisión Tercera, respectivamente. Puentes ha dicho que no ve “ninguna posibilidad de que mi conducta contradiga la condición de poder ser presidente de la comisión primera.”
Roy Barreras, quien es el nuevo presidente del Senado, salió en defensa de los congresistas y con sus afirmaciones ha escamoteado toda posibilidad de demanda de responsabilidad política al asimilarla a otra tipo de responsabilidad: la jurídica. Según Barreras, “lo que no puede ocurrir es que la condición de conciliador o la condición de congresista signifique una precondena sin fórmula de juicio.” Detrás de esta cortina de humo, cualquiera puede salirse con la suya.
Algunos analistas, como Armando Novoa, son de la opinión que los congresistas que fueron miembros de la Comisión de Conciliación pagarán un alto costo en el Consejo de Estado: perderán su investidura. La ciudadanía podría apostar a una sanción jurídica por la falta de responsabilidad política.
Sin tener que entrar a la filigrana de los argumentos a favor y en contra de una posible pérdida de investidura, es claro que sin una fuerte presión ciudadana esta solución institucional puede terminar refundida en una pila de folios. Páginas y páginas pueden quedar escritas dándole la razón a los congresistas, cobijándolos bajo la sombra protectora del vergonzoso acto legislativo que abolió la aplicación del conflicto de intereses al trámite de las reformas constitucionales. Incluso en el escenario más favorable – medido por la indignación de la opinión: la pérdida de investidura de los congresistas que hicieron parte de la Comisión de Conciliación, las decisiones del Consejo de Estado refrendarían la venerable tradición colombiana de sustituir el derecho por la política.
Así las cosas, creo que es necesario volver a un punto enunciado anteriormente. Que la movilización ciudadana sea necesaria para que la crisis tenga una resolución acorde al principio democrático de rendición de cuentas no es nada más que la constatación de una condición: sin ciudadanos no hay democracia. El cumplimiento de esta condición no la garantiza nada distinto sino la ciudadanía misma. Esta ciudadanía está urgida de un medio que mantenga viva la indignación y la canalice hacia un resultado político concreto. Las elecciones del próximo Congreso todavía están muy lejanas, pero en el entretanto algo podrá hacerse acerca de los proyectos de ley que discuta el legislativo e incluso acerca de aquellos que quizá se niegue a discutir (como la abolición del régimen de conflicto de intereses).
Consecuencias jurídicas
En el terreno jurídico, la tormenta no cesa. En la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema han sido presentadas demandas contra la reforma, contra las objeciones y contra los congresistas. ¿Dónde vamos a parar? ¿Qué resolución tendrá la crisis en los foros judiciales?
Aquí quisiera concentrarme en las objeciones presidenciales. Quienes las defienden como solución a la crisis parten de la premisa de que no había otro medio para frenar los efectos catastróficos de la reforma a la justicia. Como lo puse de presente de una forma más breve en un artículo para la edición impresa, se trata de una tesis discutible.
Armando Novoa, director de Plural, ha planteado que había otro instrumento para matar el engendro que salió de la Comisión de Conciliación. Dice Novoa que el Presidente pudo haber promulgado la reforma e inmediatamente haber declarado el estado de conmoción interior. Con base en atribuciones constitucionales extraordinarias, el Presidente habría podido evitar que salieran de la cárcel muchos procesados que se habrían beneficiado de esa reforma infame. La Corte Constitucional podría haber estudiado simultáneamente la reforma, la declaratoria del estado de conmoción interior y los decretos dictados a su amparo por el Presidente.
La solución de Novoa no sólo es elegante. También habría sido la más saludable para el orden constitucional. De haberse implementado, creo que no le habríamos abierto un boquete autoritario a la Constitución, una consecuencia indeseable de las objeciones presidenciales.
Alguien podría objetar que esta solución pide demasiado a la conmoción interior. Ésta solamente debe ser usada en situaciones excepcionales. En Francia, por ejemplo, el Presidente sólo puede invocar un poder semejante cuando está interrumpido el normal funcionamiento de los poderes públicos. En el caso colombiano, uno bien puede argumentar que uno de los poderes públicos funcionó anormalmente y causó una perturbación al orden público que puso en peligro la estabilidad institucional y la convivencia ciudadana.
Es una pena que el Presidente Santos no haya tenido a Novoa como asesor. Por lo pronto, a Fernando Carrillo, a Cristina Pardo y a Manuel José Cepeda, padres putativos de las objeciones, podríamos otorgarles el Premio Nacional de Argumentación Jurídica Godofredo Cínico Caspa. Al Fiscal General, Eduardo Montealegre, también, pero con una mención especial por el modo frívolo e indecoroso como ha defendido lo que él mismo ha llamado una “herejía constitucional”.
Como lo señalé en otro artículo sobre el tema publicado hace ya tres semanas, un argumento comparativo sirve para poner en cuestión la validez de las objeciones presidenciales a las reformas constitucionales. Destaqué el hecho de que sólo la Constitución de Chile, redactada por el gobierno de Pinochet, le otorga al presidente semejante poder de freno. Ninguna otra constitución latinoamericana lo hace.
Aunque no he concluido un examen exhaustivo de todas las constituciones del mundo, lo que he encontrado hasta ahora me permite decir que las objeciones presidenciales a las reformas constitucionales son una verdadera anomalía. Además de la constitución chilena, la de Kazajistán es otra que le permite al presidente ejercer un poder similar de freno. El artículo 91 de esa constitución establece, además, que las objeciones presidenciales solamente pueden ser superadas con el voto de las cuatro quintas partes de los miembros del Parlamento. Esta disposición tan favorable al presidente puede verse en armonía con otra (artículo 42 numeral 5): la que establece que nadie podrá ser reelegido presidente más de dos veces seguidas, mandato que no se le aplicará al primer y actual presidente de la república, quien ya se ha hecho reeelegir tres veces.
Rodrigo Uprimny ha recurrido a la reducción al absurdo para poner el argumento comparativo en entredicho.  Según Uprimny, con la misma lógica con la cual uno se opone a las objeciones presidenciales, uno también tendría que oponerse al control material de la declaratoria de los estados de excepción puesto que ninguna constitución latinoamericana le otorga al órgano de control constitucional una facultad semejante. Puesto que esta conclusión es indeseable, la primera también lo debería ser.
En este punto me parece que este lúcido jurista y amigo se equivoca. Bien sabemos que el control material de la declaratoria de los estados de excepción es una novedad surgida de la particular experiencia colombiana. El abuso de los estados de excepción, en parte provocado por las rigideces institucionales del Frente Nacional, en parte también por el desenfreno autoritario de los gobiernos, había achicado el espacio de tramitación pacífica de nuestros conflictos. Al controlar la declaratoria de los estados de excepción, lo que hizo la Corte fue derivar un corolario del constitucionalismo como método para limitar la concentración de poder, con el fin de favorecer la ampliación de la democracia.
Un corolario similar se aplica al caso de las objeciones presidenciales. El constitucionalismo debe ser usado, como lo ha hecho magistralmente Uprimny otras veces, para evitar que el orden constitucional pierda su balance. En este mismo sentido es que yo he usado el argumento comparativo. Me he servido de la referencia a una constitución de raigambre autoritaria, ergo desbalanceada, para argumentar que debemos evitar que el Presidente adquiera un poder que no tiene y que rompería el sistema de frenos y balances.
Uprimny argumenta que las objeciones presidenciales aumentan la calidad deliberativa del proceso de reforma constitucional. Este argumento es, a mi juicio, el más fuerte de su tesis. Si el Congreso se dirige hacia el desastre guiado por cantos de sirenas, el Presidente puede pedirle sobriedad y obligarle a reexaminar las propuestas de cambio constitucional que no hubiesen sido formuladas con buen juicio. Uno diría que, cual Diódoto en Atenas, el Presidente podría motivar a los legisladores a que se abstuvieran de hacer aquello de lo que luego se podrían arrepentir.
Sin embargo, yo no creo que el Presidente Santos haya jugado ese papel. Nuestro Diódoto surgió de un anónimo coro de trinos y de unas menos anónimas voces que le hicieron eco a esos trinos en los medios. Que no quede duda de que las objeciones provinieron de los ciudadanos. Sin ellas, el Presidente no habría objetado nada pues nada hizo en relación con la reforma que abolió el régimen de conflicto de intereses en los debates constitucionales, el Acto Legislativo No 1 de 2011.
En caso de que persista la duda acerca de los beneficios deliberativos de las objeciones presidenciales, bastaría recordar que el Presidente tampoco cumplió con su papel de Diódoto cuando el Congreso, en un empeño abiertamente clientelista, aprobó el Acto Legislativo No 4 del mismo año. Esta reforma constitucional le habría permitido a los servidores públicos en condición de provisionalidad adquirir una ventaja injustificada sobre los demás aspirantes en los concursos de méritos. La reforma establecía que la Comisión de Servicio Civil homologaría “las pruebas de conocimiento propias del concurso de méritos por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para el cargo correspondiente”. Como muy bien lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia que declaró contraria a la Constitución esta reforma, la C-249/12, “En virtud de esta homologación, los servidores que logren  acreditar experiencia o estudios adicionales, no tendrían que realizar la prueba de conocimiento, lo que rompe abiertamente con el principio de igualdad de oportunidades.”
El Presidente Santos no hizo nada por detener esta iniciativa del Congreso. Su responsabilidad es aun mayor si tomamos en cuenta que el poder legislativo reincidía en un acto anti-constitucional. La sentencia C-588/09 ya había declarado inexequible otro engendro clientelista del mismo calibre: el que permitía que todos los nombrados en provisionalidad o por encargo fuesen incorporados al servicio público sin tener que someterse a ningún concurso de méritos.
Si de forma retrospectiva la tesis de las objeciones presidenciales luce mal, desde un punto de vista prospectivo las cosas no se ven mejor. Humberto de la Calle planteó la hipótesis de un presidente que objetara la reforma constitucional que eliminara la reelección (Si hubiese sido consistente con las implicaciones de su razonamiento, creo que de la Calle habría tenido que revisar su defensa de las objeciones).  Este hipotético escenario sirve muy bien para tomar nota de la gravedad de la alteración del balance del poder a que dan lugar las objeciones presidenciales. Aunque el Presidente no tendría la última palabra, bastaría que pudiese apoyarse en una minoría para convertir sus objeciones en un veto infranqueable. En tal caso, la deliberación política quedaría seriamente distorsionada. Esta es, pues, si faltara otra, una buena razón para oponerse a las objeciones presidenciales.
Además de la defensa de Uprimny, hay otras defensas de las objeciones presidenciales de menor calibre que merecen, no obstante, una crítica. La primera es la de Fernando Cepeda Ulloa quien ha defendido las objeciones desde el punto de vista del dinamismo interpretativo que mantiene viva a una Constitución. El mayor problema que tiene la defensa que hace Cepeda es la de la inexactitud. Es francamente insólito escucharle a alguien como Cepeda Ulloa decir que, en los Estados Unidos, con la Constitución de 1776 “impusieron la segregación racial y con esa misma, dos siglos después, establecieron la igualdad en ese campo.”
El llamado Compromiso de los tres quintos fue incluido en la Constitución estdounidense, aprobada en 1787 (Artículo 1 Sección 2 Párrafo 3). Ese compromiso consistió en reconocer la esclavitud como criterio del censo electoral. La Enmienda Décimo Tercera, aprobada en 1865, abolió la esclavitud (la Enmienda Décimo Cuarta fue la que específicamente modificó el criterio constitucional del censo electoral). Esa Enmienda Décimo Tercera fue la culminación constitucional de un conflicto político bastante cruento: la guerra civil trabada entre la Unión y la Confederación, una de las más feroces de los tiempos modernos. No fue precisamente a punta de interpretaciones novedosas que se hizo la transición de una sociedad que aceptaba la esclavitud a otra que hoy la repudia. Si Cepeda quisiera buscar un modelo de adaptaciones constitucionales por vía de interpretación, creo que debería apelar a otros ejemplos históricos, ejemplos que quizá no le servirían para defender la tesis de la validez de las objeciones presidenciales.
Guardadas proporciones, con la tesis de José Fernando Flórez acerca de las prácticas paraconstitucionales me sucede algo similar. Yo encuentro en su argumento una distorsión del modelo original al cual recurre para fundamentar su tesis. Flórez recurre a un modelo explicativo de la perdurabilidad de las instituciones políticas en los Estados Unidos: el de las prácticas paraconstitucionales. De ahí deriva que las objeciones presidenciales serían una de esas prácticas.
A mí me parece que el análisis institucional de Fredd Riggs, el autor del texto que Flórez toma como referencia, no le permite extraer una conclusión semejante.  (El texto citado es “The Survival of Presidentialism in America: Para-Constitutional Practices” – La Preservación del Presidencialismo en los Estados Unidos: Prácticas Para-Constitucionales, International Political Science Review 9 (4): 247-278).
Riggs está interesado en identificar los mecanismos que le permiten a un régimen presidencial como el de Estados Unidos superar las dificultades que promoverían una ruptura institucional: la que surgiría a consecuencia de la confrontación entre el ejecutivo y el legislativo, la parálisis del congreso, la debilidad del sistema de partidos y el activismo de la corte. Lo paraconstitucional en el análisis de Riggs son esos mecanismos. Algunos de ellos son: la dificultad proveniente del sistema de partidos para que un candidato con una posición extrema sea elegido presidente; el papel del gabinete como freno al presidente, contrario a lo que sucede en un régimen parlamentario; la indisciplina partidista como alivio al bloqueo que ocurriría en el caso de que el presidente perteneciera a un partido y la mayoría en el congreso a otro; etc. En relación con la Corte Suprema, la práctica paraconstitucional a la cual alude Riggs es a la discreción que ejerce este órgano para evitar las batallas que sabe de antemano que va a perder.
Me parece que en manos de Flórez, Riggs sale trasquilado. Flórez deriva del análisis de Riggs una política de parcheo y remiendo o, como él los llama, correctivos a la Constitución “que respondan a la realidad política”. Por el contrario, en Riggs no hay una prescripción semejante sino un análisis de los incentivos a los que responden diferentes actores para no ejercer las facultades establecidas en reglas formales más allá de ciertos límites. Riggs cree que, si lo hicieran, comprometerían la estabilidad y perdurabilidad de la Constitución misma. Creo que es obvio que Flórez apunta a una dirección contraria a la de Riggs: a la de que el Presidente sobrepase los límites impuestos por la misma Constitución, a que haga más de lo que está autorizado. Se trata pues de una tesis que, para repetirlo una vez más, no tiene un buen fundamento.
Para terminar, en la tesis del gobierno acerca de las objeciones presidenciales todavía queda un rescoldo funesto. En su apelación a la idea del Presidente como Guardián de la Constitución –como la del discurso del 20 de julio pasado– hay una evocación indeseable: la del jurista en desgracia Carl Schmitt. Ojalá su sombra asuste a unos cuantos.
Aún están por verse las consecuencias políticas y jurídicas de la crisis de la reforma a la justicia y del intento por resolverla. En esta entrada me voy a referir a las unas y a las otras.

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